Pubblicato il 27/01/2021

N. 00802/2021REG.PROV.COLL.

N. 05273/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5273 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R D B e L D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

F.lli di Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni Alto Bradano, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Romanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Laviensi in Roma, via Pompeo Magno n. 10/B;
Comune di Genzano di Lucania, -OMISSIS- in proprio e quale progettista indicato dalla -OMISSIS-, in a.t.i. con Tancredi Restauri s.r.l., Ing. F. Donatelli, Ing R.C. Abbatista, N. Galetta, Dott.ssa C. Serafini non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sezione Prima, n.-OMISSIS-, resa tra le parti inerente l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica r.s.u. sita nel territorio di Genzano di Lucania;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni Alto Bradano e della F.lli di Carlo s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. R P e preso atto del deposito delle note d'udienza formulate ai sensi dell'art. 25, d. l. 137 del 2020, convertito nella legge 176 del 2020, e dell'art. 4, D.L. 28 del 2020, da parte dell'avvocato Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato nella G.U.R.I. del 29 dicembre 2017, la centrale unica di committenza Alto Bradano, costituita tra i Comuni di Acerenza, Banzi, Forenza, Genzano di Lucania, Palazzo San Gervasio e Ruoti, aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la bonifica e messa in sicurezza permanente e ripristino ambientale della ex discarica di rifiuti solidi urbani, sita nella Contrada Mattinella del Comune di Genzano di Lucania, prevedendo quale importo di gara €. 921.791,33 per i lavori, di cui €. 605.363,32 relativi alla categoria prevalente OG12 ed €. 364.943,34 per la categoria scorporabile OS24, oltre a €. 21.779,83 per la progettazione esecutiva ed €. 48.515,33 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Si richiedevano una serie di requisiti di ammissione, sia per i lavori, sia per la progettazione esecutiva ed il coordinamento della sicurezza, mentre il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione di un massimo 10 punti per l’offerta economica mediante l’applicazione di un’apposita formula matematica, un massimo 10 punti per il tempo di esecuzione dei lavori, che non poteva essere superiore a 180 giorni ed inferiore a 126 giorni, un massimo 80 punti per l’offerta tecnica con l’applicazione del metodo aggregativo compensatore mediante il confronto a coppie.

All’esito della gara si classificavano al primo posto la -OMISSIS- associata all’a.t.p. con mandataria -OMISSIS- ed altri quattro professionisti, con il punteggio complessivo di 98,84 punti ed al secondo posto l’a.t.i. con mandataria la F.lli De Carlo s.r.l., associata ad un’a.t.p. composta da quattro professionisti, con il punteggio complessivo di 91,67 punti.

Con determinazione n. 29 del 9 settembre 2019 il responsabile tecnico della centrale di committenza aggiudicava alla -OMISSIS-l’appalto in questione.

La F.lli Di Carlo impugnava detto provvedimento dinanzi al Tribunale amministrativo per la Basilicata unitamente agli atti connessi e deduceva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi:

1.Violazione degli artt. 30, 32 e 83 comma 9, dell’art. 97 del d. lgs. 50 del 2016, degli artt. VIII.

2.1 e XI.4 del disciplinare di gara, del principio della par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

2.Violazione dell’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. VIII.2.3, VIII.

2.4 e VIII.

2.5 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

3.Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f bis ) del d. lgs. 50 del 2016, dell’art. 4 del d. m. 263 del 2016, dell’art. 253 del D.P.R. 207 del 2010, dell’art. III.4 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

4.Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f- bis ) del d. lgs. 50 del 2016 e dell’art. III.4 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

4.1. Sulla causa di esclusione ex art. 80, comma 5 lett. c) della l. 50 del 2016.

4.2. Sulla causa di esclusione ex art. 80, comma 5 lett. f- bis ) della L. n. 50 del 2016.

5. Violazione dell’art. 95, comma 14 del d. lgs. 50 del 2016, dell’art. VIII.2.1) del disciplinare di gara, dell’allegato 2, par. 5 del d. lgs. 36 del 2003, dell’elaborato A.1 “Relazione Tecnica Generale”, dell’elaborato B.1 “Relazione Tecnica di Calcolo per il Capping della Discarica” e dell’elaborato B.10 “Piano di ripristino ambientale”, dell’autorizzazione integrata ambientale rilasciata dalla Regione Basilicata con D.G.R. 15 n. 1030 del 29 settembre 2017 (integrativa della D.G.R. n. 1504 del 10/10/2009). Violazione del Piano Regionale dei Rifiuti del dicembre 2016 allegato Criteri di Localizzazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

5.1.Sulla stratigrafia del corpo discarica (criterio di valutazione C.2).

5.2.Sulla rinaturalizzazione e risanamento della discarica (Criterio C.5).

6.Violazione degli artt. VIII.2.1, X e XI.4 del disciplinare di gara, degli artt. 30, 32, 95 e 97 del d. lgs. 50 del 2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

7.Violazione degli artt. X e XI.4 del disciplinare di gara, dell’art. VIII.2.1, dell’elaborato A.1 Relazione tecnica generale, dell’art. 97 del d. lgs. 50 del 2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto. Ingiustizia manifesta.

Si costituiva in giudizio la -OMISSIS- sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva in giudizio anche la centrale unica di committenza Alto Bradano la quale, oltre a depositare relazione di chiarimenti richiesta con ordinanza da Tribunale amministrativo, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per la carenza di legittimazione passiva della centrale di committenza, in quanto il ricorso avrebbe dovuto essere notificato all’Unione dei Comuni Alto Bradano che aveva indetto il procedimento in esame ed approvato la legge di gara, ed anche perché la ricorrente aveva chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, in quanto il contratto d’appalto viene sottoscritto dall’Unione dei Comuni e non dalla centrale di committenza, ed infine deduceva l’infondatezza del ricorso.

Con la sentenza 28 febbraio 2020 n. 173 il Tribunale adito riteneva dapprima l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità specificata, poiché con il ricorso erano stati impugnati solo il provvedimento di aggiudicazione e gli atti endoprocedimentali della procedura emanati dalla centrale di committenza Alto Bradano e dunque il giudice di primo grado riteneva conforme alla giurisprudenza maggioritaria l’affermazione che la centrale unica di committenza, ai sensi dell’art. 3, lett. m), d. lgs. 50 del 2016, andava considerata un’amministrazione aggiudicatrice, dotata di propria soggettività giuridica nel senso di centro di imputazione di interessi con lo scopo istituzionale di aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi destinati ad altre amministrazioni, quale unica legittimata passiva anche con riferimento alle domande risarcitorie senza l’estensione del contraddittorio alle altre amministrazioni, destinatarie dell’appalto.

Nel merito era dapprima infondato il primo motivo, con il quale era stata chiesta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria causa la formulazione di un’offerta economica soltanto per i lavori e non anche per la progettazione esecutiva.

Il punto XI.4 del bando e disciplinare di gara prescrivevano l’obbligo di indicare nell’offerta economica il “prezzo globale” e di allegare il cronoprogramma, la relazione descrittiva dell’organizzazione dei lavori e la dichiarazione esplicativa dell’analisi dei “prezzi, spese generali, costi lavoro, manodopera, attrezzature, ecc. …,.

Poiché il predetto punto XI.4 prevedeva espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta economica il “prezzo globale” e di allegare la citata dichiarazione esplicativa dell’analisi dei prezzi, che si riferiva esclusivamente ai lavori, doveva ritenersi che la controinteressata avesse sostanzialmente rispettato le disposizioni della legge di gara.

Era infondato il terzo motivo, con il quale era stata chiesta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per non aver associato un’a.t.p. che al suo interno non comprendesse un professionista abilitato da meno di 5 anni, in quanto il geometra indicato si era abilitato nell’anno 2008, anche se si era iscritto nell’Albo dei Geometri soltanto il 2 agosto 2016.

Secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale ai sensi della quale per “professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione” si intendeva che tale professionista deve essere iscritto nell’Albo di riferimento da meno di 5 anni, poiché l’art. 2229, comma 1, c.c. rinvia alle norme delle professioni, per il cui esercizio risulta “ necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi ”, e il solo superamento dell’esame di abilitazione non consente di per sé lo svolgimento di alcuna attività lavorativa.

Risultava invece fondato il quarto motivo, con il quale era stata chiesta l’esclusione dalla gara della controinteressata, perché il mandatario -OMISSIS-dell’a.t.p. associata all’aggiudicataria, aveva commesso un grave illecito professionale ex art. 80, commi 5, lett. c) e f- bis ), d. lgs. 50 del 2016 non dichiarato in sede di gara, in quanto era stato sottoposto alla misura cautelare nell’ambito di un’indagine penale in relazione ad un appalto, in cui aveva svolto le funzioni di progettista e di direttore dei lavori.

Il giudice di primo grado aveva ritenuto nel passato che mentre le condanne per i delitti, previsti dal comma 1 dell’art. 80 d. lgs. 50 del 2016, determinavano l’automatica esclusione dalla gara, poiché le altre condanne penali connesse all’esercizio dell’attività professionale rientravano nell’ambito oggettivo dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità e/o affidabilità” dei concorrenti, contemplati dalla lett. c) del successivo comma 5 dello stesso art. 80 cit., se non dichiarate comportavano l’esclusione dal procedimento precisando però che il predetto obbligo di dichiarazione e la conseguente sanzione di esclusione dalla gara, in caso di sua omissione, vanno applicati soltanto in caso di sentenze di condanna definitive.

Ma in base ad un’interpretazione maggiormente meditata, lo stesso Tribunale amministrativo riteneva che i gravi illeciti professionali ex art. 80, commi 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, che possono essere posti a fondamento dell'espulsione di un operatore economico, non devono necessariamente essere accertati con una sentenza passata in giudicato, ma, oltre che con sentenza di condanna non definitiva, anche con la mera pendenza di un procedimento penale, soprattutto se nell’ambito del procedimento sono state emanate misure cautelari coercitive, come per esempio gli arresti domiciliari, precisando che non rileva la circostanza che l’ordinanza cautelare sia stata successivamente revocata.

Nella specie, il g.i.p. del Tribunale di Brindisi nel mese di ottobre 2017 aveva emesso nei confronti del mandatario dell’a.t.p. -OMISSIS- associato all’aggiudicataria, la misura coercitiva della custodia cautelare, essendogli stati contestati una serie di reati diretti a turbare gare di appalti pubblici, in cui avrebbe svolto le funzioni di progettista e/o direttore dei lavori “in cambio di utilità”.

Tale circostanza, oltre che dimostrata dalla ricorrente con gli articoli di stampa in allegato al ricorso, non era smentita dalla controinteressata, la quale si era limitata ad affermare che il -OMISSIS- non aveva alcun onere di dichiarazione rispetto ad un’ordinanza di custodia cautelare revocata e rispetto alla quale non vi è stato alcun ulteriore provvedimento, tantomeno di rinvio a giudizio, ma senza provare che il suddetto procedimento penale non pendeva più nei suoi confronti, per mancato rinvio a giudizio, in quanto prosciolto.

All’omessa dichiarazione non poteva che conseguire, ai sensi dell’art. 80, commi 5, lett. f- bis ), ovvero c-bis), del codice dei contratti, l’esclusione dalla gara, in quanto la stazione appaltante non aveva potuto valutare l’integrità ed affidabilità del professionista associato all’aggiudicataria, viste le sue dichiarazioni reticenti su circostanze indubbiamente rilevanti.

La sentenza riteneva poi assorbite le censure articolate con il quinto, sesto e settimo motivo di impugnazione ed anche del secondo motivo di ricorso, rilevatosi, peraltro, anch’esso fondato, visto che l’art. 97, comma 3, d. lgs 50 del 2016 prevedeva l’obbligo di verificare la congruità dell’offerta valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un punteggio pari o superiori ai 4/5 dei punteggi massimi prestabiliti per il prezzo e gli altri elementi di valutazione: dalla documentazione acquisita in giudizio risulta che l’aggiudicataria aveva riportato il punteggio massimo nella valutazione dell’offerta tecnica e temporale ed un punteggio superiore ai 4/5 per l’offerta economica e che l’Amministrazione committente non aveva proceduto alla verifica della congruità di tale offerta, in quanto dal verbale risultava che nella seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche e temporali, e di attribuzione dei relativi punteggi, la commissione giudicatrice si era limitata a rilevare che gli allegati alle offerte economiche della ricorrente e dell’aggiudicataria, finalizzati alla dimostrazione e/o giustificazione del tempo offerto erano incompleti, mentre con la relazione di chiarimenti, richiesta dalla Sezione in sede istruttoria, il responsabile tecnico della centrale di committenza aveva evidenziato che, dopo l’invio da parte della ricorrente e dell’aggiudicataria della documentazione integrativa delle predette relazioni, il presidente della commissione con nota dell’1° aprile 2019 si era limitato ad affermare che la ricorrente e l’aggiudicataria avevano assolto alle prescrizioni della legge di gara.

All’accoglimento del ricorso conseguiva l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria e l’annullamento dell’aggiudicazione impugnato, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di aggiudicare l’appalto in questione alla ricorrente, previo accertamento del possesso dei requisiti di ammissione, dichiarati in sede di gara.

L’obbligo di aggiudicazione implicava l’accoglimento risarcitoria, in forma specifica, mentre andava disattesa la domanda risarcitoria in forma equivalente, sia perché proposta in via subordinata, sia perché non provata.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 22 giugno 2020 la -OMISSIS- impugnava la sentenza in questione e premessa esposizione in fatto, deduceva le seguenti censure:

1. Error in iudicando , violazione delle norme del C.P.A. in tema di notifica del ricorso;
inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica del ricorso alla stazione appaltante.

2. Error in iudicando , violazione dell’art. 80 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella formulazione applicabile, ratione temporis , alla fattispecie de qua , oltre che nella successiva formulazione, nonché della direttiva 2014/24/UE;
eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, erroneità, difetto dei presupposti e di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e sviamento.

3. Violazione degli artt. 60, 329 e 335 C.P.P. Error in iudicando , violazione dell’art. 80 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella formulazione applicabile, ratione temporis , alla fattispecie di qua, nonché nella successiva formulazione, violazione e falsa applicazione della direttiva 2014/24/UE;
Violazione dell’art. 27 della Costituzione e della Direttiva 2016/343/UE in tema di rafforzamento di alcuni aspetti del principio della presunzione di innocenza. Eccesso di potere per arbitrarietà, carenza di motivazione, erroneità, difetto dei presupposti e di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e sviamento.

La -OMISSIS- concludeva come in atti con vittoria di spese.

Si costituiva in giudizio la controinteressata F.lli Di Carlo s.r.l. sostenendo l’infondatezza dell’appello ed il 16 luglio 2020 notificava appello incidentale sorretto dai seguenti motivi:

1. Error in iudicando per violazione degli artt. 30, 32, 83, comma 9 e 97 del d. lgs. 50 del 2016, degli artt. VIII.