Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-01-02, n. 202400015

Pubblicato il 02/01/2024

N. 00015/2024REG.PROV.COLL.

N. 05327/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5327 del 2023, proposto da
Comune di Gricignano di Aversa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Iliad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

nei confronti

Sa. Fi. s.r.l., Regione Campania, Arpac - Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Campania, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Settima) n. 2450/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Iliad Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per la parte appellata l’avvocato Alessandro Botto in sostituzione dell'avv. F P.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2023 la società Iliad Italia s.p.a. ha chiesto al Tar per la Campania l’annullamento:

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. 0001225, del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto “Realizzazione di una nuova stazione radio di telefonia mobile. Conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2 legge n. 241/90”;

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. 0001232, del 27 gennaio 2023 avente ad oggetto “Ordinanza demolizione opere abusive in base a permesso annullato e di ripristino dei luoghi”;

- del provvedimento del Comune di Gricignano di Aversa, prot. n. 0015320, del 30 dicembre 2022 avente ad oggetto “Comunicazione avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e segg. legge n. 241/90, per presunta nullità del provvedimento (art. 21- septies e nonies della l. 241/90 e ss.m.ii. e artt. 23 e 31 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e s.m.i.)”;

- degli artt. 3, 7, 8 e 9, comma 2, del “Regolamento Comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di teleradiocomunicazione” del Comune di Gricignano di Aversa, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 21 del 6 agosto 2009;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti.

2. Così la sentenza impugnata in questa sede ha sintetizzato le premesse in fatto:

- la società Iliad ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Gricignano di Aversa ha rimosso il titolo silenzioso formatosi sulla istanza di autorizzazione presentata dalla stessa Iliad per l’installazione di un impianto di telefonia mobile (o stazione radio base) nel medesimo Comune, in Via Viella Simonelli n. 4, ed ha ordinato la demolizione delle opere effettuate;

- la società Iliad ha chiesto, altresì, la caducazione degli artt. 3, 7, 8 e 9, comma 2, del “Regolamento Comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di teleradiocomunicazione” del Comune di Gricignano di Aversa, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 21 del 6 agosto 2009;

- la ricorrente ha dedotto la contrarietà dei detti atti alla normativa vigente in materia di installazione degli impianti di telecomunicazioni;

- ha contestato all’ente locale di non avere adottato alcun tempestivo provvedimento inibitorio, ritenuto necessario per bloccare l’intervento, legittimamente realizzato attesa l’intervenuta formazione del titolo autorizzativo per tacito assenso, ai sensi dell’art. 44, comma 10, d. lgs. n.259/2003, mentre il provvedimento negativo sopravvenuto violerebbe i requisiti prescritti in tema di esercizio del potere di autotutela;

- ha contestato, nel merito, quanto accertato in ordine alla emissione di onde elettromagnetiche da parte dell’impianto in esame, nonché la contestata omissione documentale, peraltro precisando di aver presentato il piano di localizzazione.

3. Nel giudizio di primo grado solo l’Arpac si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso.

4. Con sentenza n. 2450/2023, emessa ex art. 60 c.p.a., il Tar per la Campania ha accolto il ricorso.

4.1 Il primo giudice ha preliminarmente osservato che l'art. 44, comma 10, (in precedenza art. 87, comma 9) del d.lgs. n. 259 del 2003, prevede che le istanze di autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia si intendono accolte per " silentium " qualora entro il termine di 90 giorni non sia comunicato all'interessato un atto espresso di diniego. Nell'ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto (come quelli opposti tardivamente dal Comune), i quali, per esigenze di semplificazione del procedimento vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa.

4.2 Secondo il Tar da ciò discende che, una volta formatosi il silenzio-assenso, l'ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda, se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi, nel rispetto - tuttavia - dei requisiti formali e sostanziali previsti appunto per l'esercizio del suddetto potere, e sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità.

4.3 Secondo il Tar nel caso di specie è incontestato che il silenzio-assenso risulti pacificamente formatosi trascorsi i 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, come integrata in data 11 marzo 2022. Pertanto il successivo atto ostativo impugnato, è tardivo se considerato come atto di diniego, e non può essere nemmeno ricondotto ad un valido esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione, in mancanza di una compiuta motivazione in merito all’interesse pubblico fatto valere, non risultando sufficiente al riguardo il mero rinvio alla regolamentazione comunale in punto di pianificazione degli impianti o a semplice carenze formali-documentali che avrebbero dovuto essere tempestivamente rilevate ex art. 44, comma 6, d.lgs. 259/2003.

Ne consegue che i provvedimenti gravati (di diniego di autorizzazione e demolizione delle opere) risultano illegittimamente adottati in quanto, oltre a contestare - tardivamente - il preteso contrasto con le disposizioni comunali in materia di localizzazione degli impianti ed altre carenze documentali, non evidenziano l’interesse pubblico che giustificherebbe il ritiro di un’autorizzazione tacitamente rilasciata.

4.4 Il Tar ha rammentato che, nel caso di specie, ci si riferisce ad un piano che dev’essere predisposto e presentato dal gestore: e in materia di autorizzazione all'installazione di un impianto di telefonia mobile, attesa la presenza della procedura semplificata ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003, l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'All. 13, mod. A del medesimo testo normativo attese le finalità acceleratorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune.

4.5 Di conseguenza, assorbita ogni altra censura, il Tar ha accolto il ricorso, con accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza del 2022 e con annullamento dei provvedimenti del Comune di Gricignano di Aversa prot. n. 0001225 e 0001232 del 27gennaio 2023.

5. Avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 2450/2023 ha proposto appello il Comune di Gricignano per i motivi che saranno più avanti esaminati.

6. Si è costituita in giudizio la società Iliad chiedendo il rigetto dell’appello.

7. Con ordinanza n. 2878/2023 la Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

8. All’udienza del 30 novembre 2023 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello si lamenta: Error in procedendo et in iudicando . Violazione e falsa applicazione dell’art. 111, Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art., 3 comma 1, d.lgs. 104/2010. Errata applicazione e interpretazione del d.lgs. 259/2003. Errata applicazione e interpretazione della l. 241/90. Errata applicazione e