Pubblicato il 23/11/2023

N. 10057/2023REG.PROV.COLL.

N. 03289/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3289 del 2023, proposto da
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 93350506F4, rappresentata e difesa dagli avvocati G N ed E L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G N in Roma, via XXIV Maggio, 43;

contro

Consorzio Stabile Europeo Multiservice, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
L’Operosa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
I.F.M. - Italiana Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03715/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Europeo Multiservice e l’appello incidentale da questo proposto, nonché gli atti di intervento di L’Operosa s.p.a. e di I.F.M. - Italiana Facility Management s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Napolitano, Leonetti, Lentini, e Tomaselli in sostituzione di Brugnoletti e Marzot;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guue il 29 luglio 2022, Rete Ferroviaria Italiana - Rfi s.p.a. indiceva procedura di gara, suddivisa in sei lotti, per la stipulazione di un accordo quadro per la prestazione dei servizi di facility management nei complessi immobiliari di stazioni ricadenti nelle località di giurisdizione della stessa Rfi.

2. Il Consorzio Stabile Europeo Multiservice - CEM, deducendo di essere un operatore di piccole dimensioni rientrante fra le micro, piccole e medie imprese (cd. “Mpmi”), impugnava la lex specialis ritenendola preclusiva alla propria partecipazione alla gara e muovendo al riguardo varie censure di legittimità in ordine sia alla conformazione quali-quantitativa dei lotti, sia ai requisiti partecipativi previsti, sia all’incidenza dei costi della manodopera.

3. Con successivo provvedimento pubblicato il 7 ottobre 2022, la stazione appaltante apportava alcune modifiche alla lex specialis di gara, prevedendo in particolare la possibilità di far ricorso al subappalto necessario per l’integrazione di alcuni requisiti partecipativi, lo “spacchettamento” di alcuni dei requisiti, e altre correlate misure volte a favorire il coinvolgimento nella procedura anche di operatori di più piccole dimensioni.

Avverso tale modifica il ricorrente proponeva motivi aggiunti con i quali, reiterando in parte le doglianze già svolte con ricorso, deduceva in aggiunta che neanche le nuove misure previste e la possibilità di far ricorso al subappalto qualificante avrebbero fatto venir meno l’illegittimo carattere preclusivo della complessiva configurazione della gara.

4. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza di Rfi, superate le eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione, accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti annullando i provvedimenti gravati.

Per quanto di rilievo il giudice di primo grado, ritenendo che la valutazione circa la concreta suddivisione in lotti sia ben sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto relativa alla effettiva possibilità partecipativa delle Mpmi, reputava che, nella specie, la suddivisione in lotti di così elevata dimensione richiedesse un’adeguata motivazione, qui non espressa dalla stazione appaltante, né era ammissibile al riguardo una motivazione postuma in sede processuale.

Inoltre i lotti previsti, viste la loro elevate dimensioni, ricomprendevano stazioni ferroviarie giocoforza eterogenee, sicché non era ragionevole la motivazione - incentrata sul criterio guida della “omogeneità” nella configurazione dei lotti - addotta da Rfi in giudizio.

La scelta adottata risultava inoltre violativa del principio di proporzionalità; in tale contesto, la sentenza riteneva altresì non ragionevole, quale elemento motivazionale a fondamento della determinazione amministrativa, il richiamo alla più agile gestione di un minor numero di contratti, né reputava motivata la ponderazione degli interessi svolta al riguardo.

Lo stesso valeva per i requisiti di qualificazione richiesti, con pretesa dell’iscrizione nel registro ex art. 3 d.m. n. 274 del 1997 nella fascia più elevata ( sub “ L ”) e della la licenza prefettizia per il livello dimensionale e ambito territoriale sub “ 4 ”.

Né di per sé valeva a superare l’illegittimità riscontrata la sopraggiunta modifica che ammette il ricorso al subappalto necessario e alla partecipazione in forma plurisoggettiva alla gara.

Il T assorbiva infine le residue censure proposte dalla ricorrente.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello Rfi deducendo:

I) error in iudicando : inammissibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti per carenza di interesse ad agire; violazione e falsa applicazione dell’art. 100 Cod. proc. civ.; violazione e falsa applicazione dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016, della Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003, nonché dei principi generali in materia di gare; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti e manifesta iniquità;

II) error in iudicando : sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso introduttivo e il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti; violazione e falsa applicazione del considerando n. 78 e dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, nonché degli artt. 30, 51, 83 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 34 Cod. proc. amm.; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di gare; eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento dei fatti e manifesta iniquità;

III) error in iudicando : sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il secondo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 51, 83, 95 d.lgs. n. 50 del 2016 nonché dei principi in materia di gare; violazione e falsa applicazione dell’art. 34 Cod. proc. amm.; eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento dei fatti e manifesta iniquità.

6. Resiste all’appello il Consorzio CEM, che ripropone i motivi di primo grado assorbiti dal T, anche nella forma cautelativa dell’appello incidentale se la decisione di primo grado avesse inteso, in qualche modo erroneamente, dichiarare la carenza di interesse del CEM anche a tali censure.

7. Sono inoltre intervenute ad adiuvandum dell’amministrazione L’Operosa s.p.a. e I.F.M. - Italian Facility Management s.p.a., entrambe nella loro qualità di concorrenti che hanno partecipato alla procedura di gara contestata e che hanno interesse al suo mantenimento, con riforma quindi della sentenza che ne ha disposto l’annullamento.

Le intervenienti resistono anche - così come Rfi - all’appello incidentale di CEM.

8. All’udienza pubblica del 26 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal CEM stante il rigetto nel merito dell’appello principale.

2. Col primo motivo d’impugnazione l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel non dichiarare inammissibile il ricorso, considerato che il ricorrente non aveva indicato le dimensioni del “lotto minimo” che gli avrebbero consentito di partecipare alla gara, né aveva dimostrato il possesso dei requisiti necessari per partecipare a una procedura diversamente configurata; allo stesso modo, non risultava provata la qualificazione del Consorzio CEM alla stregua di Mpmi.

Anzi, nella specie il Consorzio non sarebbe qualificabile in termini di Mpmi, atteso che non ha mai fornito evidenza della sua capacità di partecipare alle gare attraverso requisiti propri: per questo, operando necessariamente attraverso i requisiti delle proprie consorziate, il Consorzio deve essere apprezzato nelle sue dimensioni quali-quantitative attraverso il cumulo dei dati delle imprese che vi partecipano.

In ogni caso, il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare il proprio interesse all’impugnativa, non valendo a tal fine la sola (eventuale) qualificazione in termini di Mpmi, ma occorrendo piuttosto dimostrazione della concreta incidenza lesiva degli atti di gara per la propria partecipazione.

Peraltro, grazie al cumulo dei requisiti previsto dal disciplinare di gara, il Consorzio CEM avrebbe nella specie ben integrato il requisito di qualificazione in cd. “fascia L