Pubblicato il 14/11/2017

N. 05259/2017REG.PROV.COLL.

N. 03940/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3940 del 2017, proposto da:
Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A. S.C.R. - Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R M, C R, G F R, con domicilio eletto presso lo studio G F R in Roma, via Cosseria 6;

contro

S S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R T, A P, L F L, con domicilio eletto presso lo studio L F L in Roma, piazza della Marina 1;

nei confronti di

Regione Piemonte, non costituita in giudizio;
S.I.L.C. S.p.A. - Società Italiana Lavorazione Cellulosa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio De Portu e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio Claudio De Portu in Roma, via Flaminia 354;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE-Sezione II, n. 400/2017, resa tra le parti, di annullamento della deliberazione 14 dicembre 2016 del Consiglio di Amministrazione della Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A., comunicata con avviso del responsabile del procedimento prot. n. 9934 del 15 dicembre 2016, nella parte in cui ha aggiudicato a S.I.L.C. S.p.A. in via definitiva il lotto n. 7 della “Gara europea per la fornitura di ausili per incontinenza a minori impatti ambientali e la prestazione dei servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte di cui all'art. 3 comma 1 L.R. 19/2007 e s.m.i. (26-2016)”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S S.p.A. e di S.I.L.C. S.p.A. - Società Italiana Lavorazione Cellulosa;

Visto l’appello incidentale proposto da S S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati C R, R T e Claudio De Portu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel presente atto di appello, depositato il 29 maggio 2017, la Società di Committenza Regione Piemonte S.P.A. (S.C.R.) espone:

- di essere una società a capitale interamente pubblico, istituita con legge regionale al fine di razionalizzare la spesa pubblica e di ottimizzare le procedure di scelta degli appaltatori pubblici nelle materie di interesse regionale, in particolare nei settori delle infrastrutture, dei trasporti, delle telecomunicazioni e della sanità;

- di aver indetto, con deliberazione del 13.4.2016, la “gara europea per la fornitura di ausili per incontinenza a minori impatti ambientali e la prestazione dei servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte di cui all’art. 3, comma 1 lettera a) della L.R. n. 19 del 6 agosto 2007 e s.m.i. (gara 26 - 2016)”.

In punto di fatto, S.C.R. adduce i seguenti elementi:

* la gara, di importo complessivo pari ad Euro 107.755.589,05, era suddivisa in otto lotti, a seconda del prodotto merceologico e dei soggetti destinatari.

Per ciascun lotto di riferimento, l’individuazione e la descrizione dei prodotti oggetto di gara era contenuta rispettivamente negli allegati al Capitolato Tecnico, “A - Tabella Prodotti” e “B - Descrizione Prodotti”;

* in particolare, il lotto 7, di cui si controverte, aveva ad oggetto la fornitura di “Ausili per incontinenza per fabbisogno ospedaliero”, ovverossia varie tipologie di prodotti monouso per incontinenza (pannoloni per usi vari e traverse salva materasso), destinati al soddisfacimento dei pazienti adulti ricoverati presso presidi ospedalieri ovvero in residenze sanitarie assistite pubbliche o private convenzionate piemontesi;

* l’importo a base di gara del lotto 7, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, era stabilito per complessivi Euro 29.733.924,54: sotto il profilo economico, si trattava, dunque, del lotto più importante della competizione;

* per la partecipazione alla gara, i concorrenti avrebbero dovuto presentare, oltre alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica ed all’offerta economica, anche una campionatura dei prodotti offerti, come indicato al paragrafo 14 del Disciplinare.

Inoltre, l’offerta tecnica avrebbe dovuto essere composta da una scheda tecnica, e altra diversa documentazione, variabile a seconda dei prodotti offerti, indicata al paragrafo 16 del medesimo Disciplinare;

* i criteri di valutazione erano stabiliti al paragrafo 18.2 del Disciplinare di gara;
per l’attribuzione dei relativi punteggi tale paragrafo rinviava alle fasce di valutazione di cui all’Allegato C del Capitolato Tecnico.

La valutazione dell’offerta tecnica sarebbe spettata ad un’apposita Commissione giudicatrice, nominata dalla Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006 (cfr. paragrafo 19 del disciplinare);

* il bando veniva pubblicato sulla G.U.U.E. del 19.4.2016, e secondo le ulteriori modalità di legge.

Entro il termine previsto dal bando (e da successiva rettifica: 15.7.2016), per il lotto 7 presentavano offerta cinque operatori economici;

* all’esito delle operazioni di gara, che si svolgevano nelle sedute del 21 luglio, 22 agosto, 5 ottobre, 19 ottobre, 24 ottobre, 2 novembre e 25 novembre 2016, risultava aggiudicataria provvisoria del lotto 7 la Società S.I.L.C. S.p.A.;

* a seguito dell’approvazione degli atti di gara, con deliberazione del 14 dicembre 2016, il Consiglio di Amministrazione di S.C.R. dichiarava la S.I.L.C. S.p.A. aggiudicataria definitiva del lotto in questione e il giorno successivo venivano date le comunicazioni di legge agli altri concorrenti;

* infine, il 13 gennaio 2017 veniva notificato a S.C.R. il ricorso della seconda classificata S S.p.A. avverso la suddetta deliberazione.

2. Con l’appellata sentenza n. 400/2017, il T.A.R. Piemonte:

- ha accolto il secondo motivo del ricorso proposto da S, relativo al preteso mancato rispetto delle misure di formato del prodotto, previste dagli atti di gara in relazione alla traversa salva materasso rimboccabile (voce “af” del Lotto 7);

- ha dichiarato infondata la prima censura e assorbito la terza.

Queste le motivazioni addotte dalla menzionata sentenza:

x) è infondata la prima censura di ricorso, con cui si deduce che Commissione di gara avrebbe violato il disciplinare laddove - una volta riscontrato che SILC S.p.a. non aveva presentato i “resoconti di prova" relativamente al parametro "7PT8 Traspirabilità delle bande di fissaggio Metodo ASTM E96 o equivalente" - ha assegnato a SILC il coefficiente zero, anziché escluderla dalla gara;
e ciò nella considerazione che il criterio di valutazione di cui si discute sarebbe “relativo a un requisito non essenziale, bensì preferenziale. Tanto basta per superare la censura, posto che la mancanza del requisito (preferenziale) comportava l'attribuzione di zero punti, ma non certo l'esclusione del concorrente;
e lo stesso vale, ovviamente, per la mancanza del resoconto di prova. Una diversa conclusione risulterebbe irrimediabilmente in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. n. 163/2006”;

y) è, invece, fondata la seconda censura, con cui si deduce che - siccome il formato della traversa offerta da SILC è inferiore alla misura richiesta come requisito minimo dall’Allegato 1 del Capitolato Tecnico - l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa o, quantomeno, doveva ottenere punteggio zero per il criterio di valutazione "7P75";
in entrambi i casi sarebbe risultata aggiudicataria la ricorrente.

Invero:

- è pacifico che la “traversa salvamaterasso rimboccabile" (richiesta dal capitolato nel formato 80 x 180 cm.) è stata offerta da SILC in una misura leggermente inferiore per quanto riguarda la lunghezza, pari a 79,20 cm.;

- non sono convincenti le difese sul punto di S.C.R. e SILC (lo scostamento sarebbe irrilevante, anche perché relativo ad un materiale per sua natura dotato di una certa estensibilità;
il riferimento al "formato" indicherebbe una taglia, senza prescrivere però dimensioni tassative;
nell'allegato D è espressamente previsto (punto 5 di pag. 9) un margine di tolleranza sulla superficie del tampone assorbente non inferiore al 5%, a dimostrazione che un minimo margine di tollerabilità è comunque consentito in questa tipologia di prodotti;
anche in questo caso una diversa conclusione si scontrerebbe con i principi dettati dall'art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. n. 163/2006;
la ricorrente S, nella sua offerta, ha indicato margini di scostamento dimensionale del prodotto offerto nettamente superiori a quelli riscontrati nel prodotto dell'aggiudicataria);

- se lo scostamento di cui si discute è minimo, è minimo anche il requisito richiesto dal capitolato, “nel senso che un prodotto avente dimensioni inferiori ai limiti fissati non è conforme alle specifiche tecniche che la stazione appaltante ha preventivamente stabilito e alle quali si è essa stessa autovincolata”;
né tale prescrizione può essere superata affermandone una sostanziale elasticità del termine "formato" e che il materiale in questione è dotato di una "certa estensibilità";

- quanto alla tolleranza del 5% prevista dall'allegato D al capitolato, essa si riferisce esclusivamente alla superficie del tampone assorbente e non è estendibile alle dimensioni della traversa salvamaterasso;

- non sono pertinenti né il richiamo all'art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. n. 163/2006, né il riferimento all'offerta della ricorrente, che andrebbe valutata semmai sulla base di rapporti di prova corrispondenti a quelli riguardanti l'offerta SILC;

- la riscontrata non conformità dell'offerta dell'aggiudicataria al suindicato requisito minimo richiesto dal capitolato tecnico doveva comportare l'esclusione di SILC dalla gara, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione del lotto 7 disposta in suo favore;

w) l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell'aggiudicazione impugnata comportano l'assorbimento dell'ultimo motivo, formulato espressamente in via subordinata.

3. Gravandosi avverso tale sentenza, S.C.R. denuncia, mediante un unico motivo di appello, vizi di difetto di motivazione ed illogicità, nonché la violazione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione;
dell’Allegato 1 - elenco n. 2 del c.d. “Nomenclatore Tariffario” di cui al D.M. 332/1999;
della lex specialis di gara (artt. 16, 18.2 e 24.i. del Disciplinare di gara;
art. 4 del Capitolato Tecnico);
così articolando le relative censure:

a,f) la tollerabilità di minimi scostamenti dimensionali sarebbe manifestamente dimostrata dalla stessa offerta della S, che nella propria scheda tecnica ha offerto un prodotto con scostamenti dimensionali ben maggiori (30 mm. in più o in meno sul “lato corto”, e 10 mm. in più o in meno sul “lato lungo” della traversa);
si tratterebbe, poi, di un ausilio al letto, costituito da materiali malleabili ed estensibili per loro natura, e in particolare, nella parte esterna, da polietilene estensibile a seconda dei livelli di carico, di umidità e di temperatura;

b) la tolleranza dimensionale della parte esterna delle traverse sarebbe, inoltre, connaturata alla loro funzionalità.

Come si evince dalla descrizione ufficiale delle traverse salva materasso contenuta nel “Nomenclatore tariffario”, la parte funzionalmente rilevante di tale prodotto è costituita dal materassino assorbente: unico componente per il quale il D.M. 332/1999 prevede una superficie minima da rispettare (pari al 25% della superficie totale).

Alla parte esterna delle traverse è richiesto semplicemente di “supportare” il tampone assorbente e di consentire la rimboccatura sotto il materasso.

E’ quindi del tutto logico che per la parte esterna del prodotto non siano richieste caratteristiche tecniche particolari, e sia ammessa una tolleranza millesimale rispetto alle dimensioni standard di formato;

c) ulteriore conferma della tolleranza dimensionale ammessa nella gara de qua per il prodotto in parola, si troverebbe nel fatto che il formato di cui si discute è espresso in centimetri (80 × 180) e non in millimetri, con ciò escludendo la rilevanza di scostamenti inferiori al centimetro.

E lo stesso termine “formato” sarebbe utilizzato per indicare misure standard di taglia e categoria, escludendo la rilevanza di differenze millesimali: il che si evincerebbe anche dal “Nomenclatore tariffario”, che non inserisce le misure di cui si tratta tra le caratteristiche tecniche, e assegna al “formato” un carattere descrittivo e non tassativo.

In ogni caso, né gli atti di gara né il D.M. 332/1999 individuerebbero, con riferimento al prodotto di cui si tratta, misure millesimali inderogabili da parte dei concorrenti;

d) quanto all’affermazione del Tar secondo cui la tolleranza del 5% prevista dall’allegato D al Capitolato (“Verifiche in corso di fornitura”) si riferirebbe esclusivamente alla superficie del tampone assorbente, e non sarebbe pertanto estensibile alle dimensioni della parte esterna della traversa, si osserva che se gli atti di gara prevedono espressamente una tolleranza dimensionale per la parte della traversa a contatto con i pazienti, tale tolleranza non potrebbe essere esclusa per la parte dedicata semplicemente al supporto del tampone assorbente;

e) d’altro canto, la stessa possibilità di presentare prodotti equivalenti per le specifiche tecniche previste dagli atti di gara (cfr. pag. 21 del Disciplinare di gara) dimostrerebbe la natura non tassativa delle stesse;

f) secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice;

g) il prodotto offerto da SILC rispetta l’unico requisito tecnico tassativo stabilito dal D.M. 332/1999, costituito dalla “superficie di valore assorbente non inferiore al 25% della superficie totale”, in quanto la superficie assorbente delle traverse offerte da SILC occupa il 28,3 % della superficie totale, valore, questo, che sarebbe stato superiore al 25% anche della superficie “standard” di 80 × 180 cm, risultando pari al 28,04% di tale ultima superficie.

Quindi, SILC non solo doveva essere ammessa alla gara, ma doveva altresì conseguire il punteggio massimo previsto per il criterio di valutazione di riferimento, che prevedeva il punteggio massimo al di sopra della soglia del 27% (cfr. Allegato C - Fasce di valutazione, Lotto 7, Prova 5);

h) la pronuncia del primo Giudice risulterebbe errata anche laddove considera irrilevante il richiamo al principio della tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. 163/2006, il quale sanziona con la nullità le previsioni di esclusione diverse da quelle ivi elencate;

i) secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le clausole della lex specialis , ancorché contenenti comminatorie a pena di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate accordando la preferenza al favor partecipationis : il che varrebbe a maggior ragione nel caso di specie, posto che gli atti di gara non contenevano alcuna espressa previsione di esclusione in caso di scostamento minimo rispetto al formato previsto.

4. In data 5 giugno 2017, S Spa ha depositato memoria di costituzione con appello incidentale.

In tale atto difensivo, oltre a integrare la ricostruzione in fatto della vicenda di cui è causa, S svolge in diritto le seguenti deduzioni:

A) in ordine all’appello incidentale, impugna la statuizione contenuta nel punto 4 della sentenza del TAR Piemonte, con la quale è stato rigettato il primo motivo di ricorso proposto in primo grado, nonché ripropone il terzo motivo di ricorso proposto in primo grado, che non è stato esaminato in quanto ritenuto assorbito (punto 6 della sentenza).

Il tutto mediante le corrispondenti censure di cui in appresso:

A1) la mancata presentazione dei resoconti di prova relativi ai test di laboratorio condotti sugli ausili, indispensabili al fine dell’attribuzione dei relativi punteggi tecnici, sarebbe espressamente sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis (cfr. pag. 20 del disciplinare) e non semplicemente con la mancata attribuzione del punteggio relativo al singolo criterio di valutazione (nella fattispecie il criterio “7PT8 Traspirabilità bande di finissaggio – Metodo ASTM E96 o equivalente”).

Dunque, il disciplinare di gara imporrebbe, a pena di esclusione, di documentare tutte le caratteristiche qualitative oggetto di valutazione da parte della commissione, e non solo quelle relative ai requisiti essenziali;
e tale prescrizione non sarebbe né irrazionale, né illogica, bensì collegata all’altra (contenuta nell’art. 4 del capitolato tecnico, pag. 5) che, nell’indicare i requisiti minimi dei prodotti, prescrive che gli ausili devono essere connotati da tutte le informazioni necessarie per garantire un utilizzo corretto e sicuro.

Infine, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 non potrebbe interpretarsi “nel senso che non possa legittimamente prevedersi l’esclusione dalla gara di un concorrente che abbia offerto un prodotto privo delle necessarie informazioni sulle caratteristiche qualitative del prodotto oggetto di valutazione da parte della commissione e che appaiono finalizzate a garantire un utilizzo corretto e sicuro del prodotto medesimo”.

A.2) Si ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado, dichiarato assorbito dal Tar Piemonte e con cui si sostiene la violazione del disciplinare di gara laddove prescriverebbe che la commissione giudicatrice venga nominata, nella sua interezza (presidente compreso), dalla stazione appaltante all’interno di una rosa indicata dalla Regione Piemonte (art. 19 del disciplinare di gara), mentre dal verbale di gara del 5 ottobre 2016 emerge che il responsabile del procedimento (indicato dal punto IX dell’art. 24 del disciplinare nella persona del dott. ing. A L) ha proceduto al sorteggio, nell’ambito della rosa di nominativi inviata dalla Regione Piemonte, di due nominativi quali componenti effettivi (e di due nominativi quali componenti supplenti).

Né rileverebbe che il comma 2 dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “di regola” la commissione è presieduta da un dirigente della stazione appaltante, in quanto - proprio perché è la stessa disposizione a non escludere che si possa procedere diversamente - il disciplinare di gara ha optato per una composizione della commissione che prevede la nomina di tutti i componenti (nessuno escluso) nell’ambito di una rosa indicata dalla Regione Piemonte.

Una diversa interpretazione comporterebbe la rispettiva violazione del comma 10 dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che impone di nominare la commissione dopo il termine di presentazione delle offerte) e del comma 2 dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che impone che la commissione sia composta da un numero dispari di componenti).

Infine, dall’illegittimità della composizione della commissione deriverebbe l’<illegittimità delle operazioni da essa compiuta, che si riverbera, in via derivata, su tutti gli atti della procedura, aggiudicazione compresa>;

B) in ordine all’appello principale di S.C.R., si ribadisce:

- che la dimensione del prodotto sarebbe tassativa e ricompresa tra i requisiti minimi indicati nella descrizione del prodotto (art. 4 capitolato tecnico) e nel nomenclatore approvato con D.M. n. 322/1999 (codice ISO 18.12.15.003), il che determinerebbe ex se l’esclusione dalla procedura di gara, anche in mancanza di espressa comminatoria;

- che, a differenza della campionatura, i “resoconti di prova relativi ai test di laboratorio condotti sugli ausili, secondo le metodiche indicate nel Capitolato tecnico e relativi allegati, al fine dell’attribuzione dei relativi punteggi tecnici” costituiscono, secondo il disciplinare di gara, parte integrante dell’offerta tecnica, in quanto identificano le caratteristiche di formato e qualitative del prodotto e consentono di verificarne la corrispondenza con quanto richiesto dal capitolato tecnico e di attribuire al prodotto il punteggio qualitativo;
mentre la scheda tecnica è documento redatto dal produttore dell’ausilio;

- né il nomenclatore né il capitolato tecnico prevedono una tolleranza con riferimento alla dimensione della traversa, ammessa dall’allegato D al capitolato solamente con riferimento alla superficie del tampone e ai soli fini della verifica di conformità tra quanto fornito durante l’esecuzione del contratto e quanto offerto in sede di gara;

- la difformità riscontrata nella lunghezza della traversa (pari a cm. 0,8) sarebbe, poi, rilevante perché moltiplicando detta difformità per i pezzi previsti nel bando (quasi 10 milioni) si ottengono circa 141.000 metri quadrati di prodotto in meno da fornire;
il che - incidendo sui costi della materia prima, e quindi su uno dei componenti dell’offerta economica - altererebbe il confronto concorrenziale.

5. Lo stesso 5 giugno 2017 SILC si è costituita in giudizio, precisando successivamente (15 giugno 2017) che la propria posizione processuale, come già in primo grado, “è a fianco della appellante principale SCR” e, dunque, nel senso dell’accoglimento dell’appello dalla stessa SCR proposto.

6. In vista della camera di consiglio del 22 giugno 2017, fissata per la discussione dell’istanza cautelare proposta da SCR, quest’ultima e SILC hanno prodotto rispettive memorie difensive, argomentando convergentemente per l’infondatezza dell’appello incidentale e per l’accoglimento dell’appello principale e della domanda cautelare.

7. All’esito della suddetta camera di consiglio, tale domanda è stata accolta da questa Sezione (ordinanza n. 2636/2017), ritenendosi, in punto di diritto, che:

<< - con la sentenza appellata è stato accolto il secondo motivo di ricorso, relativo a una minima difformità del prodotto “traversa salvamaterasso rimboccabile” offerto dall’aggiudicataria (richiesta dal capitolato nel formato 80 x 180 cm e risultata di lunghezza media pari a 79,20 cm), ed è stato respinto il primo motivo di ricorso, relativo alla mancata presentazione da parte dell’aggiudicataria dei resoconti di prova relativamente al parametro “7PT8 - Traspirabilità delle bande di fissaggio Metodo ASTM E96 o equivalente” richiesti a pena di esclusione e invece giudicati dalla Commissione con il coefficiente zero, trattandosi di requisito non essenziale ma preferenziale;

- l’appello principale dell’aggiudicataria appare meritevole di considerazione alla luce dei principi di buon andamento e proporzionalità, per cui, essendo lo scostamento non significativo rispetto all’impiego del prodotto e, dunque, al fabbisogno della Stazione appaltante, la sanzione dell’esclusione risulta eccessiva;

- non appare invece meritevole di considerazione l’appello incidentale, volto a riproporre il motivo di censura respinto in primo grado, ancorché l’aggiudicataria non abbia impugnato in via incidentale la clausola contenente la sanzione di esclusione: poiché tali clausole sono nulle ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 163 del 2006 e la nullità è rilevabile d’ufficio, l’impugnazione non era necessaria >>.

8. In vista dell’odierna udienza pubblica di decisione della causa, tutte e tre le parti costituite hanno depositato dapprima rispettive memorie difensive e successivamente incrociate memorie di replica.

9. Tanto premesso, la Sezione ritiene di confermare, in questa sede di merito, l’avviso espresso di recente in sede cautelare tanto in ordine alla meritevolezza dell’appello principale, quanto alla non meritevolezza dell’appello incidentale: e ciò per le seguenti considerazioni.

10. SULL’APPELLO INCIDENTALE DI SERENITY S.P.A.

10.1. In ordine al primo motivo dell’originario ricorso di primo grado, qui riproposto da S sub A1 del proprio ricorso incidentale, risulta esatta la rispettiva ragione di reiezione addotta nella sentenza appellata: e cioè che la mancata presentazione, da parte di SILC, dei “resoconti di prova" relativamente al parametro "7PT8 Traspirabilità delle bande di fissaggio Metodo ASTM E96 o equivalente" attiene a un requisito non essenziale, bensì preferenziale, per cui correttamente la Commissione ha “sanzionato” tale omissione con l’attribuzione a SILC del coefficiente zero, e non con la sua esclusione dalla gara.

10.1.1. Invero, il paragrafo 16 del disciplinare di gara - concernente la documentazione tecnica da presentare per ciascun lotto - precisava espressamente alla pag. 20 (richiamata anche da S nel proprio appello incidentale) che la presentazione dei resoconti di prova relativi ai test di laboratorio condotti sugli ausili era richiesta “ al fine dell’attribuzione dei relativi punteggi tecnici ”.

Ne consegue all’evidenza che la mancanza dei resoconti circa la traspirabilità delle bande di finissaggio non poteva comportare altro che la mancata attribuzione del punteggio per tale criterio.

10.1.2. Né tale conclusione contrasta in alcun modo con l’ulteriore prescrizione invocata da S (art. 4, pag. 5 del Capitolato tecnico, secondo cui i prodotti offerti devono “essere corredati di tutte le informazioni necessarie per garantire un utilizzo corretto e sicuro”), in quanto tale prescrizione si risolve - di nuovo all’evidenza - nella mera richiesta di un corredo informativo al servizio degli operatori/utilizzatori del prodotto: e cioè nella fornitura di adeguate “istruzioni per l’uso”, ovvero di una fonte informativo/documentale in cui non rientrano certamente i “resoconti di prova” dei prodotti stessi.

10.1.3. A ciò si aggiunga che - come esattamente osservato nelle difese svolte da SCR e SILC in questo grado di giudizio - nell’Allegato B (Descrizione Prodotti) del Capitolato tecnico si precisava che l’ausilio (tra cui, quello di cui è causa) deve essere confezionato “preferibilmente” in materiale traspirante: ineccepibile, pertanto, la qualificazione di “preferenziale” e non di “essenziale” attribuita dal Tar al requisito della traspirabilità.

10.1.4. La difesa di S fa ulteriore leva sulla clausola finale paragrafo 16, secondo la quale “la carenza della documentazione tecnica presentata dai concorrenti, tale da non consentire la valutazione da parte della Commissione giudicatrice, con riferimento ai singoli criteri di valutazione, comporta l’esclusione dalla gara”.

In realtà, il paragrafo 16 è articolato in una serie di voci, la prima delle quali si riferisce alla (indispensabile) scheda tecnica da presentare per tutti i lotti in gara e le successive concernono singoli lotti o gruppi di lotti.

Ebbene, in ciascuna di questa seconda serie di voci è espressamente evidenziato se la documentazione ivi contemplata si riferisca a un requisito essenziale o meno.

Così, per restare al lotto 7 di cui si controverte, si dice che dovrà essere presentata la documentazione attestante il possesso dei criteri ambientali minimi (CAM), quella (eventuale) relativa alla proposta di misure aggiuntive e quella concernente, per l’appunto, i resoconti di prova.

Ora, è del tutto evidente che la generale clausola escludente apposta al termine della descrizione delle singole voci di cui sopra non può che essere riferita alla carenza di documentazione essenziale (scheda tecnica) ovvero afferente a un requisito indefettibile (quale i CAM), ma giammai alla documentazione riguardante una eventuale proposta di misure aggiuntive ovvero un requisito la cui natura debba ritenersi “preferenziale” alla stregua del Capitolato tecnico.

10.1.5. In conclusione e contrariamente a quanto dedotto da S, su SILC non incombeva alcun onere di tempestiva impugnazione di siffatta – asserita, ma non sussistente – clausola escludente.

10.2. Parimenti infondato è il motivo sub A2 del ricorso incidentale, mediante il quale S ripropone il terzo motivo del proprio ricorso di primo grado.

10.2.1. Il par. 19 del Disciplinare di gara dispone le seguenti modalità di nomina della Commissione giudicatrice, ovvero: “ nominata dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/06 e s.m.i.. Sarà indicata una rosa di nominativi da parte di Regione Piemonte. La Stazione appaltante procederà all’individuazione dei componenti della suddetta commissione, mediante sorteggio pubblico che si terrà nella data comunicata, con congruo anticipo, tramite avviso pubblicato sui sito istituzionale di S.C.R. Piemonte S.p.A. ”.

10.2.2. A sua volta, il richiamato art. 84 del previgente Codice dei contratti stabiliva:

- al comma 3 del che: “ La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente ”;

- al successivo comma 8, che “ i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie ” (professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali;
professori universitari: nell’ambito di appositi elenchi)

Il tenore letterale delle suddette disposizioni normative vigenti pro tempore e richiamate dalla lex specialis di gara era, pertanto, inequivoco:

a) nel riservare al personale della stazione appaltante il ruolo di Presidente della Commissione giudicatrice;

b) nel prevedere la possibilità di commissari esterni alla stazione appaltante solo per i componenti “diversi dal presidente”.

10.2.3. La differente interpretazione del termine “di norma” di cui al comma 3, prospettata da S nella censura all’esame, cozza, all’evidenza, con la lettera delle norme richiamate dalla lex specialis , in quanto la suddetta espressione si riferisce esclusivamente alla qualifica dirigenziale del Presidente della Commissione, qualifica che può essere derogata solo qualora tra il personale della stazione appaltante tale figura non sia presente, così da poter essere eccezionalmente sostituita da un funzionario (di minor grado) della stessa stazione appaltante, a condizione che sia tuttavia incaricato di funzioni apicali.

Ciò che può eccezionalmente mutare (al di fuori della “normalità” dei casi) è, dunque, solo la qualifica professionale del dipendente della stazione appaltante, ma non la coincidenza della figura del Presidente della Commissione con quella di un dipendente interno della stazione appaltante stessa.

10.2.4. Ne consegue che – ferma necessariamente restando la Presidenza della commissione da parte del RUP – correttamente questi ha proceduto a sorteggiare, all’interno della rosa fornita dalla Regione come da disciplinare, solo i nominativi degli altri due commissari effettivi e supplenti.

11. SULL’APPELLO PRINCIPALE DI S.C.R.

11.1. Il fondamentale thema decidendum della controversia è racchiuso nell’unico e articolato motivo dell’appello principale di S.C.R., in cui si contesta il capo della sentenza del Tar che ha accolto il ricorso di primo grado di S nella considerazione che la traversa salvamaterasso offerta da SILC non rispetterebbe - quanto a lunghezza (cm. 79,20 anziché cm.80) - il requisito minimo richiesto dal capitolato.

Sul punto, la Sezione deve andare di diverso avviso rispetto al Giudice di primo grado.

11.2. E ciò in primo luogo, alla stregua del criterio di carattere generale, cui risulta ispirata anche la richiamata ordinanza n. 2636/2017, resa nella fase cautelare del presente grado di giudizio e che è stato di recente riaffermato nella sentenza 11/09/2017, n. 4282 di questa Sezione, ove si sottolinea che il comma 4 dell'art. 68 del d.lgs. n. 163 (applicabile ratione temporis alla presente gara, pubblicata sulla G.U.C.E. il 19 aprile 2016: cfr. in termini, per questa Sezione, 29/05/2017, n. 2549) laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.

11.3. In ordine a tale ultimo criterio, questo Consiglio (sez. IV, 26/08/2016, n. 3701) ha, altresì, precisato che:

i) in altri termini, occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche;

ii) che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all'art. 68 del D. Lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons Stato, Sez. III 2/9/2013 n. 4364 e 13/9/2013 n. 4541);

iii) in relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l'applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato, Sez. VI 13/6/2008 n. 2959;
Cons Stato Sez. III, 30/4/2014 n. 2273).

iv) insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva;

v) inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons Stato, Sez. III, 13712/2013 n. 5984;
Cons stato, Sez. V, 26/9/2013 n. 4761).

11.4. Ma oltre a tali enunciazioni di carattere generale, la sentenza n. 3701/2016 mette in rilievo

come - a fronte di un criterio per così dire "elastico" assunto dalla normativa di rango primario - neppure la regolamentazione disciplinante la gara di cui si controverteva in quell’occasione prevedesse espressamente l'applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell'offerta non recava un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche.

E ne ha tratto la conclusione che se nella specie era possibile configurare, come in effetti avvenuto, una situazione di non perfetta corrispondenza alle specifiche tecniche di una consistenza tale da far scattare la possibilità di soluzioni equivalenti tali da poter soddisfare gli aspetti tecnici richiesti, non v'era motivo di ritenere non idonea l'offerta né parimenti era possibile, a fronte di tale discrasia, escludere dalla gara il concorrente che aveva offerto il prodotto non “perfettamente” corrispondente.

11.5. Tali ultime considerazioni possono senz’altro valere anche per il caso qui all’esame in cui – laddove il Capitolato tecnico si occupa dei requisiti minimi dei prodotti (cfr. par. 4) – non lo fa in termini tassativi e inderogabili, ma analogamente più duttili.

Invero, i primi due capoversi di tale paragrafo stabiliscono che i prodotti debbono sia “essere rispondenti” alla rispettiva descrizione generale indicata nell’All. 1 al Capitolato stesso;
sia “rispondere” ai requisiti e alle caratteristiche di cui al Nomenclatore tariffario (D.M. 332/199).

In entrambi tali fonti di riferimento le misure della ‘traversa salva materasso’ sono effettivamente indicate in cm. 80 x 180: ma è evidente che - applicando il criterio della rispondenza affermato per ben due volte dalla lex specialis della gara - uno scostamento dell’1% rispetto a tali misure (come quello riscontrabile nel prodotto SILC) non possa essere considerato di entità tale da far ritenere lo stesso prodotto non rispondente alla descrizione e alle caratteristiche di cui all’All. 1 e al Nomenclatore tariffario.

11.6. E rispondente (cioè “sostanzialmente ottemperante”, per utilizzare le espressioni della sentenza n. 3701/2016) lo ha, in effetti, ritenuto - secondo un apprezzamento che costituisce esercizio di discrezionalità tecnica - la Commissione giudicatrice che non ha escluso SILC dalla gara e ha proceduto alla valutazione del prodotto dalla stessa offerto.

11.7. D’altra parte, che il vero requisito inderogabile fosse quello dell’indice di copertura della superficie di tampone assorbente non inferiore al 25% della superficie totale della traversa “af” di formato 80x180, lo si ricava anche dall’Allegato C al Capitolato tecnico (“fasce di valutazione”), il cui estratto concernente il lotto 7 risulta depositato anche da S il 5 giugno 2017 (come doc. 7) contestualmente al proprio ricorso incidentale: infatti, in tale documento di gara il requisito minimo è espressamente riferito unicamente alla superficie del 25% rispetto al formato 80x180 cm. e non al formato medesimo.

11.8. Tale indicazione pare, altresì coerente al criterio della “conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche”, enunciato dalla sentenza n. 3701/2016 e riportato alla lett. i) del precedente capo 11.3.

Invero, la funzionalità essenziale del prodotto de quo (denominato “traversa salvamaterasso rimboccabile) consiste sicuramente nel “salvare” il materasso sottostante: e per garantire l’assolvimento di tale finalità essenziale è, all’evidenza, richiesto il requisito minimo di una superficie del tampone assorbente non inferiore al 25% di quella totale della traversa.

Quest’ultima deve, poi, essere anche rimboccabile: di qui le misure del suo formato, rispetto alle quali ben può tessere sufficiente, anziché il criterio della tassatività e cogenza, quello della rispondenza funzionale.

11.9. Rispondenza di cui la Commissione giudicatrice ha valutato - nel caso del prodotto SILC di lunghezza appena lievemente inferiore a quella (80 cm.) del formato indicato - la sussistenza;
mentre lo stesso prodotto soddisfa incontestabilmente il requisito minimo della superficie non inferiore al 25%, stante la dimostrazione fornita sul punto da S.C.R. alla lettera g) del proprio atto di appello, senza che S abbia svolto contestazioni specifiche sul punto in tutti i propri scritti difensivi dimessi in questo grado del giudizio (ricorso incidentale;
memoria 2.10.2017;
successiva memoria di replica).

11.10. Infine, occorre anche fare applicazione del principio – avente carattere generale e “di chiusura” – della tassatività delle cause di esclusione;
e nel caso in esame la lex specialis non contemplava una esplicita comminatoria di automatica esclusione in riferimento all’eventuale (anche minima) inosservanza delle esatte dimensioni della traversa.

11.11. Dalle considerazioni che precedono emerge l’assorbente fondatezza delle censure dedotte da S.C.R. alle lettere b), g), h) ed i) del proprio atto di appello: il che è sufficiente ad accogliere il medesimo gravame e dispensa al contempo il Collegio dall’esaminare le residue doglianze.

12. In conclusione, il Collegio così provvede:

a) respinge l’appello incidentale proposto da S S.p.a.;

b) accoglie l’appello principale proposto da S.C.R. S.p.a., con conseguente riforma della sentenza gravata e reiezione del ricorso di primo grado e con l’ulteriore conseguenza che restano in vita i provvedimenti mediante quest’ultimo impugnati;

c) compensa interamente tra le parti le spese di lite in relazione a entrambi i gradi di giudizio, avuto riguardo alla natura eminentemente interpretativa della controversia.