Pubblicato il 10/10/2016

N. 04172/2016REG.PROV.COLL.

N. 05765/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5765 del 2016, proposto da:
E M, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Consolo C.F. CNSGPP48P06F839H, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via C. Monteverdi, 16;

contro

- Azienda Policlinico Umberto I di Roma, rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Baglio C.F. BGLPLA66H67E202A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, v.le del Policlinico, 155;
- Universita' degli Studi di Roma La Sapienza, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Fineschi Vittorio, Di Luca Natale Mario, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUA n. 06421/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione - affidamento provvisorio dell'incarico di facente funzioni di responsabile della U.O.C. di Medicina legale per la durata di un anno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio Azienda Policlinico Umberto I di Roma e di Universita' degli Studi di Roma La Sapienza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il Cons. P U e uditi per le parti gli avvocati Gianfranco Ruggieri su delega di Giuseppe Consolo, Paola Baglio e l'avvocato dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellante, professore associato presso l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, ha ricoperto l’incarico di dirigente dell’Unità Organizzativa Complessa di Medicina Legale presso il Policlinico Umberto I di Roma, in forza della deliberazione n. 278/2013.

2. In data 25 febbraio 2014, ritenendo di avere assolto al compito specifico assegnatogli, di riorganizzare detta Unità Organizzativa specialmente per quanto riguarda l’assistenza tecnica al contenzioso sanitario dell’Azienda, ha inviato una nota al direttore generale ed al direttore sanitario concludendo “Considero pertanto esaurito il compito affidatomi e rimetto nelle mani delle SS.VV. le mie dimissioni dall’incarico al fine di facilitare ogni opportuna deliberazione futura.”.

3. In data 18 marzo 2014, il direttore generale ha riscontrato detta nota, “accogliendo” detta istanza ed invitando l’appellante a “proseguire con l’ordinaria amministrazione, nelle more dell’individuazione del dirigente cui affidare l’incarico”.

4. Con delibera n. 227 in data 15 marzo 2016 è stato adottato l’Atto Aziendale, con cui è stata definita la nuova articolazione interna dei Dipartimenti ad Attività assistenziale Integrata, e viene tra l’altro previsto che la U.O.C. di Medicina Legale sia ricompresa nell’Area Sanitaria e non all’interno di un D.A.I.

5. Con deliberazione n. 306 in data 8 aprile 2016 è stato approvato l’avviso per l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzioni di Responsabile dell’U.O.C. Medicina Legale.

6. L’appellante ha impugnato dinanzi al TAR del Lazio detto provvedimento e l’avviso conseguentemente pubblicato sul sito istituzionale, deducendo l’erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, la violazione degli artt. 3 e 15 ss., del d.lgs. 502/1992, 18 del

CCNL

1998 – 2001 Area Dirigenza medica, e 19 del d.lgs. 165/2001, nonché del principio del buon andamento della pubblica amministrazione, e l’eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e perplessità della motivazione.

7. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III-quater, n. 6421/2016), ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, affermando quella del giudice ordinario.

8. Nell’appello, vengono prospettate argomentazioni così sintetizzabili (seguendo l’ordine espositivo prescelto dall’appellante):

(a) - non essendo mai stato adottato l’atto aziendale di cui all’art. 3 del d.lgs. 502/1992 (posto che la delibera n. 227/2016 non è mai stata ufficialmente approvata), l’attività macro-organizzativa risulta posta in essere non tramite un unico atto a valenza generale, bensì di volta in volta tramite una pluralità di atti che possono apparire espressione del potere privatistico del datore di lavoro (micro-organizzazione), ma in realtà costituiscono espressione di discrezionalità amministrativa (dando luogo, in sostanza, all’esercizio di un potere di macro-organizzazione frazionato nel tempo);

(b) - così è avvenuto anche nel caso della delibera n. 306/2016, posto che la scelta di reperire un responsabile della U.O.C. di Medicina Legale presuppone attività (l’accertamento che l’U.O.C. era priva di dirigente e che era necessario dotarla di un dirigente, la valutazione dell’urgenza di provvedere a ciò e dell’opportunità di instaurare a tal fine una procedura selettiva) non riconducibili al novero dei “poteri del privato datore di lavoro”;

(c) - sono poi del tutto inconferenti, poiché estranee all’oggetto del giudizio, le considerazioni concernenti la distinzione del rapporto di lavoro tra l’appellante ed il Policlinico rispetto a quello esistente con l’Università;

(d) - non persuade l’affermazione del TAR secondo la quale la selezione in questione non costituirebbe una “procedura concorsuale” ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001, posto che la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di una procedura che preveda valutazione dei titoli, attribuzione dei punteggio e formazione di una graduatoria o comunque comparazione tra i candidati, a fronte del carattere fiduciario della scelta e ciò si verifica anche nel caso in esame, essendo previste precise regole per l’individuazione del candidato più idoneo e la redazione di una graduatoria.

9. Resiste, controdeducendo puntualmente per il rigetto dell’appello, l’Azienda Policlinico Umberto I.

10. Si è costituita in appello anche l’Università La Sapienza, che invece sostiene la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, pur lamentando l’illegittimità del provvedimento impugnato.

11. Occorre anzitutto disattendere l’eccezione di inammissibilità dell’appello, per genericità e riproposizione delle censure di primo grado, sollevata dall’Azienda Ospedaliera, in quanto, viceversa, l’appello considera criticamente le motivazioni della sentenza appellata.

12. Ciò precisato, il Collegio condivide le conclusioni del TAR sulla giurisdizione e pertanto l’appello deve essere respinto.

12.1. Il TAR, al fine di negare la giurisdizione, ha escluso che venisse in rilievo un atto di macro-organizzazione, ha accennato alla natura non concorsuale della selezione impugnata (ma senza valutarne le caratteristiche) ed ha poi diffusamente argomentato sull’irrilevanza del rapporto di lavoro universitario del ricorrente.

12.2. Può convenirsi con l’appellante sull’inconferenza di detto ultimo aspetto, essendo pacifica, e prima ancora non implicata nell’impugnazione, la distinzione tra il rapporto di lavoro universitario e quello con le aziende ospedaliere universitarie presso le quali il professore universitario risulta “strutturato”.

12.3. Quanto alla selezione impugnata, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, se la procedura di affidamento dell’incarico dirigenziale viene organizzata in concreto secondo caratteristiche “concorsuali”, tali da limitare significativamente la scelta finale spettante all’azienda, va riconosciuta la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001 (cfr. Cons. Stato, III, n. 1631/2016;
n. 2790/2015;
n. 1402/2014;
n. 2588/2014;
n. 3403/2014;
n. 4658/2014;
n. 3578/2013).

Ma ciò presuppone che oggetto della contestazione sia l’organizzazione, lo svolgimento o l’esito della procedura, ciò che non si verifica nel caso in esame.

Nel caso in esame, come esplicita l’appellante, a formare oggetto di censura “non è il conferimento di un incarico in favore di un determinato soggetto, bensì la scelta macro-organizzativa che vi è a monte”, ivi compresa tutta l’attività “ricognitiva” ad essa presupposta … (pag. 26). In sostanza, sembra di capire, la decisione di indire la selezione, anziché lasciare che continuasse lo svolgimento del rapporto instaurato con la delibera n. 278/2013, e proseguito per altri due anni dopo che l’appellante si era dimesso ed aveva poi accettato di mantenere l’incarico per la “ordinaria amministrazione” nelle more di un nuovo affidamento.

Pertanto, non ha rilevanza la natura della selezione impugnata.

12.4. Peraltro, se rilevasse la natura della selezione, trovandoci di fronte ad una procedura retta da un sintetico avviso che menziona la redazione di una graduatoria sulla base della quale sarebbe stato conferito l’incarico, ma si limita a richiede la presentazione di un curriculum scientifico e professionale entro il termine di quindici giorni, occorrerebbe concludere che il procedimento di cui all’art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. 502/1992 non è stato integrato da elementi di “concorsualità”, e che si è in presenza di un caso del tutto analogo a quello riguardo al quale questa Sezione ha ritenuto insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. III, n. 5693/2015).

12.5. Anche la tesi secondo la quale la selezione pubblica impugnata assumerebbe in concreto la portata di atto di macro-organizzazione non può condurre a ritenere la giurisdizione amministrativa.

Anzitutto, non si comprende perché l’adozione della delibera n. 227/2016 – in ordine al cui contenuto di macro-organizzazione dell’ospedale, inclusa la previsione della ricomprensione della U.O.C. Medicina Legale nell’Area Sanitaria, e quindi dell’afferenza alla Direzione sanitaria aziendale e non ad un D.A.I., l’appellante non svolge confutazioni – non dovrebbe assumere rilevanza.

La circostanza che detta delibera non fosse ancora stata pubblicata sul BURL, non sembra impedire che gli atti impugnati vengano qualificati come attuativi della stessa, per quanto concerne la copertura di una delle unità organizzative interessate dalla riorganizzazione.

In ogni caso, riguardo all’impugnazione dell’atto aziendale la giurisprudenza di questa Sezione si è da tempo allineata ai principi enunciati in materia dalla Corte regolatrice della giurisdizione ed afferma la sussistenza della giurisdizione del giudice civile (cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 2031/2008;
n. 17461/2006;
n. 15304/2014, di recente richiamate da Cons. Stato, III, n. 1631/2016 e n. 3815/2015).

Infatti, secondo detto orientamento:

-se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell'emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all'art. 68, del d.lgs. 29/1993, poi trasfuso nell'art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell'attività organizzativa del S.S.N.;

-ai sensi dell'art. 3, del d.lgs. 502/1992, come modificato dal d.lgs 229/1999, le USL (cui sono succedute con analoga disciplina le aziende sanitarie) si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e "autonomia imprenditoriale".

-per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all'art. 97 Cost.), ma con "atti aziendali di diritto privato": le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come "di diritto privato" (proprio - tra l'altro - per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa);
in base all'attuale sistema, il direttore generale emana l'atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell'azienda;

- pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare "di diritto privato", con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere "imprenditoriale strumentale" (pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile).

12.6. L’errore di fondo che condiziona la prospettazione dell’appello consiste nel ritenere che la ricognizione della situazione esistente (ai fini del riscontro o meno della vacanza) costituisca scelta organizzativa (e, addirittura, macro-organizzativa) discrezionale.

A ben vedere, una volta mantenuto l’affidamento dell’incarico all’appellante in via provvisoria – si ripete, dichiaratamente ai fini della “ordinaria amministrazione” ed in attesa di un nuovo affidamento – la decisione, consequenziale, di provvedere ad individuare un soggetto al quale conferire più stabilmente l’incarico assumeva carattere attuativo e doveroso, potendosi discutere semmai delle modalità della selezione a ciò finalizzata.

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