N. 06835/2011REG.PROV.COLL.

N. 02735/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2735 del 2010, proposto da P F, nella qualità di titolare e rappresentante legale della Die Galerie Gmbh, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio eletto presso la signora C B in Roma, via Quintino Sella, 41;

contro

La s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna. - Bolognafiere S.p.A.-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati M S e G C, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 2405/2009, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA SELEZIONE PER MANIFESTAZIONE FIERISTICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fiere Internazionali di Bologna S.p.A. - Bolognafiere S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011 il Consigliere di Stato G C S e uditi per le parti l’avvocato De La Grange, per delega dell’avvocato Scavone, e l’avvocato Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna n. 2405 del 2009, resa in forma semplificata, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto dall’odierno appellante avverso la propria esclusione dalla manifestazione Arte Fiera 2010 decretata dalla s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna.

Assume parte appellante che avrebbe errato il giudice di primo grado nel declinare la propria giurisdizione sul rilievo della non appartenenza della s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna – Bolognafiere al novero degli organismi di diritto pubblico (e quindi delle “amministrazioni aggiudicatrici”) laddove nel caso di specie, a parere dell’appellante, tale qualificazione dell’ente fieristico sarebbe pienamente conforme al modello legale di matrice comunitaria. L’appellante conclude per l’accoglimento del gravame, per l’affermazione consequenziale della giurisdizione amministrativa e per la remissione degli atti di causa al giudice di primo grado, ai fini della trattazione del giudizio nel merito.

Si è costituita in giudizio la società Fiere Internazionali di Bologna per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 18 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

L’appello è fondato e va accolto.

La questione da dirimere riguarda essenzialmente la qualificazione giuridica della s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna al fine di stabilire se rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione del ricorso proposto avverso la esclusione della odierna appellante da una manifestazione fieristica internazionale dedicata all’arte contemporanea ed organizzata dal predetto ente fieristico bolognese nei giorni 29, 30 e 31 gennaio 2010.

Il Tar, nella impugnata sentenza, è pervenuto alla conclusione della insussistenza della giurisdizione amministrativa, sul rilievo essenziale della non riconoscibilità, in capo alla s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna, dei tratti legali tipici dell’organismo di diritto pubblico. In particolare, i giudici di primo grado, pur riconoscendo la sussistenza della personalità giuridica (sia pure di diritto privato) dell’ente ed il perseguimento da parte sua di finalità di interesse generale, hanno riscontrato l’inesistenza del requisito afferente il “qualificato” potere pubblico di ingerenza sull’ente fieristico richiesto dalla disciplina normativa applicabile ai contratti pubblici, nonché la carenza del requisito teleologico negativo, rappresentato dal carattere non industriale o commerciale dei bisogni di interesse generale perseguiti.

L’appellante si duole di tale approccio ermeneutico dei giudici di primo grado, rilevando che la natura degli enti fieristici, ai fini del riparto di giurisdizione consequenziale alla loro corretta qualificazione giuridica, andrebbe riguardata caso per caso. Nella controversia in oggetto, a parer dell’appellante, sarebbe sicuramente sussistente per la s.p.a. Fiere Internazionali di Bologna - BolognaFiere il dovere dell’assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica ai fini della selezione dei soggetti cui affidare gli spazi espositivi ed il correlato scrutinio del giudice amministrativo sugli atti in tale ambito adottati.

Ritiene il Collegio che la censura d’appello meriti condivisione, alla luce delle emergenze istruttorie desumibili dagli atti di causa.

Come è noto, l’allargamento della nozione di amministrazione aggiudicatrice con la ricomprensione nel suo ambito degli organismi di diritto pubblico è un portato della trasposizione nel nostro ordinamento della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.

L'art. 1, lett. b) della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, relativa al coordinamento delle procedure degli appalti pubblici di servizi stabilisce che per "organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:

a) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;

b) avente personalità giuridica;

c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di quest'ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Tale nozione è stata recepita nel nostro ordinamento giuridico dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, art. 2 (che ha sostituito l’art. 2 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157,) e dal d.lgs. 17 aprile 2006, n. 163, art. 3, comma 26 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture adottato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), il quale fornisce dell'organismo di diritto pubblico tale definizione -."L'organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica; c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di quest'ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico"

Dalla disposizione che precede si evince che una società privata può qualificarsi quale organismo di diritto pubblico se soddisfa tre condizioni:

1) è stata istituita per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) è dotata di personalità giuridica;

3) la sua attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato,