Numero 03169/2019 e data 17/12/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 4 dicembre 2019

NUMERO AFFARE

01153/2019

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, ed istanza di sospensiva, da Ditta Teledati Snc ed i sigg.ri Roberto D’Annunzio, M P, Maurizio D’Emilio, A M P, G C,

contro

Comune di Morro D'Oro (TE), in persona del Sindaco pro tempore , e nei confronti di S R e A P, avverso il provvedimento del 12 gennaio 2019, di diniego e riconferma ordinanze di demolizione opere abusive ai sensi del DPR 380/2001 da n.1 a n. 5 del 18 gennaio 2018, nonché la nota n.1721 del 1° marzo 2019;

LA SEZIONE

Visto il ricorso in oggetto;

Vista la relazione istruttoria sull’istanza cautelare anticipata dal Provveditorato interregionale per le oo.pp. Lazio, Abruzzo e Sardegna con nota n. 41627 del 25 ottobre 2019;

Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Gerardo Mastrandrea;

Premesso in fatto:

Con il ricorso straordinario in oggetto, notificato al Comune di Morro D’oro in data 13 maggio 2019 i ricorrenti chiedevano l’annullamento, previa sospensiva, del “…provvedimento di diniego e riconferma delle ordinanze di demolizione (1-2-3-4 e 5 del 18.01.2018) in riferimento ad istanza di sanatoria emesso dallo sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Morro D’oro, notificato in data 12.01.2019;
della comunicazione giusta nota del 01.03.2019 prot. n. 1721 Rif. Pratica Edilizia n. 12/2018 con la quale l’Amministrazione Comunale di Morro D’oro intimava la società Teledati ad assumere nel termine improrogabile di 60 giorni iniziative conformi all’ingiunzione;
nonché, per quanto possa occorrere, della nota prot. 6650 del 09.08.2018 avente ad oggetto comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di permesso di costruire in sanatoria (piano sottotetto – Pdc 172/2017) mediante istanza di fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 comma 2 Dpr 380/2001 conclusosi con determinazione n. 201 del 10-12 gennaio 2019 …”.

Ricostruendo brevemente l’accaduto, i ricorrenti riferiscono di aver ottenuto dal Comune di Morro D’oro in data 20.02.2007 permesso di costruire di fabbricato di civile abitazione, caratterizzato dalla relazione funzionale e strutturale delle porzioni sottotetto con le corrispondenti sottostanti unità abitative, nonché un particolare adattamento del muro perimetrale di appoggio. Seguiva procedimento sanzionatorio che terminava con ordinanza di demolizione. In conseguenza dei rilievi effettuati e del sopralluogo dei Vigili urbani, con specificazione della difformità costruttiva del sottotetto, nell’aprile 2016 veniva avviato nuovo procedimento sanzionatorio, cui seguiva richiesta di applicazione della sanzione della monetizzazione della porzione in eccedenza, riguardante il muro di appoggio di intersezione del tetto. Quindi, in data 18.01.2018, venivano assunte ordinanze di demolizione nei confronti del costruttore e dei singoli acquirenti delle unità abitative, comprensive delle rispettive porzioni sottotetto in questione, per cui seguiva richiesta di sanatoria non accolta. Pertanto, veniva formalizzata richiesta di applicazione di sanzione pecuniaria ex art. 34 DPR 380/2001, supportata da consulenza tecnica circa l’impossibilità di dare esecuzione alla demolizione delle porzioni di muro di appoggio del tetto, nelle parti ritenute in difformità rispetto al progetto, mentre il Comune concludeva per la “demolibilità” di quanto contestato. Conseguentemente, il Comune provvedeva con provvedimento n. 201 del 10.01.2019, notificato il 12.01.2019, al rigetto della richiesta di applicazione di sanzione, con conferma delle ordinanze di demolizione.

Il Comune di Morro D’Oro, nelle proprie controdeduzioni, ha eccepito l’infondatezza delle censure mosse dai ricorrenti.

In particolare il Comune, nel ricostruire i fatti della vicenda, ha premesso che sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione si è già espresso il TAR Abruzzo, sede dell’Aquila, con sentenza n. 51/2018, pubblicata in data 09.02.2018, passata in giudicato, a seguito di ricorso presentato dalla Ditta Teledati s.n.c.. Il TAR rigettava il ricorso, reputando legittima l’ordinanza di demolizione n. 19 del 14.04.2015, in quanto “ …le difformità riscontrate dall’amministrazione Comunale, all’esito di apposito sopralluogo, e di confronto con gli elaborati progettuali allegati al titolo edilizio, consistono in un aumento di altezza di piano rispetto al progetto, che ha consentito il mutamento di destinazione d’uso del piano stesso e dei relativi locali, divenuti così autonomamente utilizzabili a scopo residenziale. Ne risulta integrata l’ipotesi di variazione essenziale rispetto al permesso di costruire…”. Nelle more del giudizio, in data 18.01.2018 il Comune emetteva le ordinanze n. 1,2,3,4 e 5 mediante le quali riconfermava quanto già ingiunto nella precedente ordinanza n. 19 del 2015. Successivamente, in data 29.05.2018 la Teledati snc presentava istanza al Comune (prot. 4632) ai sensi dell’art. 34 comma 2 DPR 380/2001 al fine di fiscalizzare l’abuso ed evitare la demolizione della parti dell’immobile realizzate abusivamente (pratica edilizia 12/2018). A seguito di procedimento in contraddittorio e di preavviso di motivi ostativi, il Comune emetteva il provvedimento di diniego qui impugnato con riconferma delle ordinanze di demolizione n. 1,2,3,4 e 5 del 18.01.2018.

Sul primo motivo di ricorso, il Comune eccepisce che i ricorrenti non contestano l’abusività di parte dell’immobile, riconoscendo quindi la legittimità delle ordinanze di demolizione, peraltro già oggetto di pronuncia definitiva del TAR con la citata sentenza 51/2018, ma la decisione del Comune di rigettare l’istanza di fiscalizzazione in quanto trattavasi di difformità parziali, di lieve entità. Secondo il Comune, invece, “…gli abusi posti in essere dai ricorrenti riguardano sostanzialmente un consistente aumento di altezza nel locale sottotetto, che ha permesso il mutamento della destinazione d’uso prevista in progetto. Quest’ultimo, infatti, autorizzava sì la realizzazione di un sottotetto, ma come locale meramente accessorio, ovvero ad uso non residenziale … Tale variazione, per espressa previsione normativa, non può che essere qualificata come variazione essenziale rispetto al progetto assentito …”, cosi come riconosciuto dalla citata sentenza del TAR Abruzzo. Ne consegue, secondo il Comune, l’impossibilità di applicare nel caso di specie l’istituto della fiscalizzazione poiché detto rimedio, che anche dalla giurisprudenza amministrativa viene ammesso solo nel caso in cui la demolizione di parti dell’immobile comprometta irrimediabilmente la sicurezza e stabilità dell’intero fabbricato, riguarda esclusivamente le variazioni parzialmente difformi e non anche le ipotesi di cui all’art. 31.

Sul secondo motivo di ricorso, il Comune precisa che l’istanza di fiscalizzazione può essere accordata solo per parziali difformità e solo nel caso in cui l’eliminazione di parte dell’opera comporti pregiudizi per le parti regolarmente costruite, in termini di stabilità e sicurezza dell’edificio. Nel caso di specie precisa di aver agito nel rispetto del contraddittorio tra le parti e per la tutela dell’interesse pubblico, incaricando anche un tecnico che ha provveduto a fare una propria relazione tecnica nonché a fare controdeduzioni alla perizia di controparte, dopo “aver effettuato un sopralluogo sull’immobile in data 15.12.2018, necessario per verificare la demolibilità o meno del sottotetto e le eventuali conseguenze che ne deriverebbero per le parti restanti dell’edificio…”. Il tecnico incaricato dal Comune, Ing. R D A, con perizia del 28.12.2018 ha attestato che il presupposto per poter concedere l’istanza di fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 comma 2 DPR 380/2001 è “l’oggettiva difficoltà di ripristino e qualora la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità. Nel caso in esame … non sussistono le condizioni tali per cui la demolizione ai fini dell’eliminazione dell’abuso possa creare pregiudizio sulla parte eseguita in conformità …”. Il Comune conclude, dunque, per l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria in quanto si poteva procedere alla demolizione senza alcun nocumento per la stabilità e la sicurezza dell’immobile.

Sulla sospensiva, il Comune evidenzia che i ricorrenti adducono argomenti sul fumus senza però indicare profili circa il danno grave ed irreparabile.

Il Provveditore competente per territorio, esprimendosi sulla istanza di sospensiva, ha ritenuto di anticipare che ritiene la stessa non sufficientemente giustificata dai ricorrenti.

Ha evidenziato, dunque, che non sembrerebbero sussistere i presupposti del periculum in mora , in quanto non vi è prova del pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe dall’esecuzione dell’ordinanza di demolizione, così come risulta dalla perizia del 28.12.2018 del tecnico incaricato dal Comune Ing. R D A, né del fumus boni iuris in quanto non sembrerebbero esserci elementi tali da giustificare un accoglimento del presente ricorso. In particolare, evidenzia la condivisibilità delle deduzioni del Comune circa l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria, potendosi procedere alla demolizione senza alcun nocumento per la stabilità e sicurezza dell’immobile, così come attestato nella citata perizia del tecnico incaricato dal Comune. Anche la giurisprudenza, del resto, è concorde nel ritenere che la sanzione pecuniaria possa essere applicata in alternativa rispetto a quella demolitivo-restitutoria solo nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza incidere sulla stabilità dell'edificio nel suo complesso ( ex multis Cons. di Stato, Sez. VI, 10.05.2017, n. 2160).

Considerato in diritto:

Orbene, tutto ciò premesso in fatto, la Sezione ritiene che la questione dell’applicabilità o meno della sanzione pecuniaria, legata alla possibilità o meno di procedere alla demolizione senza pregiudizio alla statica e comunque nocumento della stabilità e sicurezza dell’edificio, a fronte delle perizie depositate dalla parte ricorrente e dal Comune intimato che concludono in termini non di certo collimanti, se non completamente opposti, potendo avere efficacia dirimente in ordine alla decisione del ricorso stesso meriti un supplemento di istruttoria, da espletarsi, in sede però assolutamente imparziale, da parte dello stesso Provveditorato alle opere pubbliche (invitato dunque, in disparte quanto anticipato in relazione, ad agire con assoluta neutralità nella sola tutela dell’interesse pubblico generale), mediante apposita verificazione tecnica a cura dei propri Uffici tecnici, garantito il contraddittorio delle parti con sufficiente avviso preventivo.

Il Ministero, chiamato a riferire nel merito dei motivi dedotti, invierà, altresì, l’esito della verificazione mediante apposita relazione, con annesse le eventuali deduzioni delle parti, oltre alle proprie considerazioni.

La Sezione sospende nelle more ogni ulteriore decisione, salvo accogliere l’istanza cautelare limitatamente al tempo necessario all’espletamento della verificazione tecnica ed alla comunicazione del relativo esito.