N. 03649/2015REG.PROV.COLL.

N. 02079/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2079 del 2015, proposto da:
Hospital Service S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G D P, con domicilio eletto in Roma, piazza del Popolo,18 – Palazzo Valadier - Regus;

contro

ASL 1 Avezzano - Sulmona - L'Aquila;

nei confronti di

- Molnlycke Health Care S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P F, con domicilio eletto presso Grez e Associati S.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
- Mon &
Tex S.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA, SEZIONE I, n. 00887/2014, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura del materiale TNT sterile nonchè dei servizi accessori per le attività chirurgiche ambulatoriali dei presidi ospedalieri - ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Molnlycke Health Care S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati G D P e Massimiliano Brugnoletti su delega dell'avv. P F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ASL n. 1 Avezzano - Sulmona - L’Aquila, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 23 dicembre 2011, ha indetto una gara per la gestione quadriennale rinnovabile del servizio e fornitura del materiale in TNT (tessuto non tessuto) sterile ed altro, nonché dei servizi accessori necessari per le attività chirurgiche dei blocchi operatori e delle attività chirurgiche ambulatoriali dei presidi ospedalieri di L’Aquila, Avezzano, Sulmona e Castel di Sangro.

2. Il bando, il disciplinare ed il capitolato sono stati impugnati dinanzi al TAR Abruzzo dalla Hospital Service S.r.l. (d’ora in poi, HS), che, in esito ad una gara espletata nel 2008, aveva stipulato con la ASL un contratto avente ad oggetto, tra l’altro, la fornitura di materiale monouso TNT per il periodo 20 settembre 2010-19 settembre 2016.

3. Col ricorso introduttivo, HS ha prospettato che la pubblicazione del nuovo bando equivale a revoca parziale dell’appalto in essere, ed ha lamentato anzitutto la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento nei suoi confronti, la violazione dei principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, il difetto di istruttoria e di motivazione.

4. Ha lamentato inoltre la violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, a causa della previsione, nel disciplinare di gara, di un’illegittima soglia di sbarramento e di sub criteri che si limitano a elencare le prestazioni richieste e sono generici, nonché la violazione dell’art. 68 del Codice, per violazione del criterio di omogeneità dei lotti.

5. HS ha partecipato alla gara (per i lotti n. 1 e n. 2, non per il n. 3), ma, con provvedimento prot. 13967 in data 7 febbraio 2014, è stata esclusa: per il lotto n. 1, a causa dell’inidoneità o incompletezza dei campioni e delle relative schede tecniche presentati;
per il lotto n. 2, a causa del non raggiungimento della soglia di sbarramento richiesta per il punteggio della componente tecnica dell’offerta. Con motivi aggiunti, ha impugnato le esclusioni.

6. La ASL ha aggiudicato definitivamente l’appalto con deliberazione n. 409 in data 11 marzo 2014, per quanto qui interessa, il lotto n. 1 alla Mon &
Tex S.p.a. (d’ora in poi, M&T), ed il lotto n. 2 alla Molnlycke Health Care S.r.l. (d’ora in poi, MHC – che si è aggiudicata anche il lotto n. 3).

HS, con ulteriori due ricorsi per motivi aggiunti, anche in esito all’accesso agli atti di gara, ha dedotto ulteriori censure nei confronti dell’operato della Commissione di gara, prospettando ulteriori profili di illogicità nell’attribuzione dei punteggi alla propria offerta e motivi per i quali le offerte delle aggiudicatarie per i lotti n. 1 e n. 2 avrebbero dovuto essere escluse, o, quanto meno, avrebbero dovuto essere sottoposte a verifica di congruità.

7. Il TAR Abruzzo, con la sentenza oggi appellata (L’Aquila, n. 887/2014) ha ritenuto inammissibile l’impugnazione della lex specialis , in quanto la pubblicazione del nuovo bando non sarebbe idonea ad incidere sull’efficacia del contratto in essere, non equivalendo a revoca parziale del contratto, che rimane valido ed efficace ancorché vi sia una parziale sovrapposizione dei relativi oggetti. Il TAR ha anche precisato che la ricorrente potrà sempre far valere un’eventuale responsabilità dell’Amministrazione in caso di inadempimento, ovviamente davanti al giudice competente.

8. Per il resto, il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo infondate le censure rivolte da HS avverso le proprie esclusioni e le omesse esclusioni delle aggiudicatarie controinteressate.

9. Nell’appello, HS ripropone le censure disattese (in parte, per quanto riguarda il secondo ricorso per motivi aggiunti, non esaminate) in primo grado, accompagnandole con critiche alle argomentazioni svolte dal TAR.

10. Si è costituita in giudizio e ha controdedotto puntualmente MHD.

11. Non si sono costituite la ASL 1 e M&T.

12. Il Collegio osserva che la società appellante, nelle conclusioni, ha espressamente graduato il proprio interesse, chiedendo prioritariamente la riammissione alla gara, ed in subordine l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la reintegra nel servizio illegittimamente revocato.

Osserva anche che, tuttavia, si può ritenere che la presentazione delle offerte nell’ambito della nuova gara da parte dell’appellante non comporti acquiescenza nei confronti dell’indizione della gara, soltanto a condizione di considerare subordinata la pretesa alla sua aggiudicazione, e prioritaria la pretesa alla non indizione della gara (ed al correlato completamento dell’esecuzione dell’appalto preesistente).

13. In ogni caso, il Collegio ritiene di poter esaminare i motivi d’appello seguendo la graduazione indicata dall’appellante, stante l’infondatezza o inammissibilità di tutte le censure concernenti la nuova gara d’appalto bandita dalla ASL.

14. Occorre premettere che nell’appello le censure vengono raggruppate con riferimento all’atto mediante il quale sono state proposte in primo grado, senza una distinzione tematica o meramente ordinale, e soprattutto non sempre è rinvenibile una chiara indicazione di quale aspetto della procedura (elemento della lex specialis , componente dell’offerta, ovvero valutazione della commissione) assuma rilevanza in relazione a ciascuna di esse.

15. Il motivo di appello II, concerne le censure (già dedotte col ricorso introduttivo in primo grado) rivolte nei confronti della struttura della lex specialis .

L’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per violazione degli artt. 83 e 68 del Codice dei contratti, e 120 del relativo regolamento di cui al d.P.R. 207/2010.

Il TAR non si sarebbe avveduto che la stazione appaltante ha imposto una duplice soglia di sbarramento: la prima al 50% del punteggio di qualità, la seconda con riferimento alla valutazione di singoli sotto-parametri (§ 5.2.2. del disciplinare). Nel caso in esame la soglia di sbarramento non sarebbe né ragionevole, né proporzionata, né congruente con l’oggetto dell’appalto, e comporterebbe una distorsione della concorrenza, alterando la corretta valutazione anche dell’elemento qualità, e/o attenuando ingiustificatamente il rilievo della valutazione economica (gli standards di ammissibilità sotto il profilo tecnico-qualitativo delle offerte sono prefissati, pertanto in questo modo si introduce surrettiziamente un nuovo requisito, soggetto a valutazione discrezionale).

15.1. Il Collegio osserva che la soglia specificamente censurata (almeno 8 punti su 15 per il sotto-parametro (a) - “sperimentazione in sala operatoria”), prevista al punto 5.2.2. del disciplinare, sembra riguardare soltanto il lotto n. 3 (“set chirurgici e set procedurali”), che non interessa all’appellante, non avendo per esso presentato alcuna offerta;
né, d’altra parte, l’appellante sostiene che la previsione abbia precluso o inibito la sua partecipazione alla gara anche per tale lotto.

In ogni caso, in base all’art. 83, comma 2, del Codice dei contratti, lo scarto tra il punteggio soglia e il massimo punteggio dell’elemento (di ciascun elemento rispetto al quale una soglia venga prevista) deve essere “appropriato”, con riferimento alla rilevanza che l’elemento assume nel contesto complessivo, e l’appellante non ha dimostrato, e nemmeno argomentato che nel caso in esame la previsione della soglia sia in concreto (con riferimento allo specifico elemento, o sub-elemento o sub-criterio, ed alla luce del suo contenuto e della sua incidenza sulla struttura complessiva dell’offerta, o sulle caratteristiche del mercato, etc.) inappropriata.

16. Con lo stesso motivo II, l’appellante lamenta poi che il sotto-parametro lettera b) – “Finitura dei materiali” – sia generico, comprendendo prodotti ben diversi tra loro (teli, camici, divise, mascherine e cappellini chirurgici, etc.) e non prevedendo nessun parametro qualitativo della valutazione.

Anche i sotto-parametri di cui alle lettere a), b), c) e d), sia del punto 5.2.1., che del punto 5.2.2., del disciplinare, non individuerebbero alcun aspetto tecnico-qualitativo utile alla Commissione per la valutazione degli articoli e dei servizi da appaltare. E il capitolato tecnico si limiterebbe a descrivere il materiale, indicando caratteristiche minime, ma non individuerebbe aspetti tecnici o qualitativi da valutare. I lotti n. 1 e n. 2 sarebbero anche disomogenei, in quanto comprendono dispositivi medici di natura totalmente diversa, per tipologia e destinazione d’uso, e sia materiale sterile che materiale non sterile.

16.1. Il Collegio ribadisce quanto precisato riguardo l’irrilevanza delle previsioni del § 5.2.2., oltre che del § 5.2.1., in quanto concernenti il lotto n. 3.

Quanto alla genericità e disomogeneità dei prodotti, da valutare alla luce del sotto-parametro (b) “finitura dei materiali” del § 5.1.1. (questo sì, attinente al lotto n. 2 - “materiale sfuso”), si tratta di un’asserzione per un verso smentita dalla descrizione analitica dei prodotti, per altro verso indimostrata;
comunque non è tanto la coincidenza della tipologia e destinazione d’uso che giustifica la ricomprensione di prodotti diversi in uno stesso lotto, quanto piuttosto l’idoneità ad essere valutati con il medesimo parametro, in attinenza alle caratteristiche qualitative da apprezzare;
ma l’appellante si limita ad affermare che i prodotti andrebbero valutati alla stregua di aspetti qualitativi differenziati per ciascuno di essi, e non accenna a quali debbano essere.

Né, per altro verso, è stato argomentato che l’accorpamento nei lotti, e le specifiche tecniche previste dal capitolato, comportino, in relazione alla struttura dell’offerta, una distorsione del mercato o la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dell’appalto alla concorrenza.

Non sembra poi del tutto condivisibile che il capitolato tecnico contenga soltanto requisiti strutturali o funzionali minimi (invero, in forma assai analitica: e questo rileva soprattutto per il lotto n. 1, ai fini della individuazione di un corretto parametro di valutazione dell’idoneità dei campioni e della completezza delle schede tecniche presentati, essendo per detto lotto prevista l’aggiudicazione al prezzo più basso), in quanto nel capitolato è riscontrabile anche l’indicazione di caratteristiche suscettibili di essere apprezzate dalla Commissione secondo una gradazione di qualità (ad es., per le caratteristiche dei prodotti in TNT in generale, quelle che secondo le normative europee devono essere indicate nelle schede tecniche: capacità di assorbimento, idrorepellenza e traspirabilità per i camici, resistenza alla trazione sia longitudinale che trasversale, bassa dispersione di particelle, etc.;
ancora, per i camici, alcuni “requisiti minimi”, quali vestibilità, traspirabilità, leggerezza).

In ogni caso, l’individuazione dei sotto-parametri di valutazione (per il lotto n. 2) appare sufficientemente specifica: (a) – “grado di protezione, confort e semplicità d’uso del materiale”;
(b) – “finitura dei materiali”;
(c) – “confezionamento adeguato al sistema di stoccaggio in uso presso le farmacie ospedaliere dei vari p.o. della ASL”. Ancora di più, può aggiungersi per completezza, quella del lotto n. 3 (che prevede, per i due parametri “qualità” e “servizio”, rispettivamente, cinque e quattro sotto-parametri assai dettagliati).

Dunque, i criteri di valutazione ed i relativi punteggi appaiono adeguati in relazione all’oggetto dell’appalto e idonei a limitare l’attività della Commissione di gara.

17. Con il motivo III, l’appellante censura l’esclusione delle proprie offerte per i lotti n. 1 e n. 2 (riproponendo le censure dedotte in primo grado con i primi motivi aggiunti).

17.1. E’ utile ribadire che l’esclusione per il lotto n. 1 è dovuta ad inadeguatezza del materiale (campionatura e schede tecniche) presentato per la valutazione preliminare di idoneità prevista dal disciplinare (§ 5.);
mentre l’esclusione per il lotto n. 2 è dovuta al mancato superamento della soglia di sbarramento di punti 30/60 prevista dal disciplinare (§ 5.1.1.).

In particolare, per il lotto n. 1, dal tabulato allegato al verbale n. 17 della Commissione, si evince che HS è stata esclusa in quanto il (campione dei) camici era stato “dichiarato con velcro ma offerto senza velcro - dichiarato misura unica richiesto misure varie”, pertanto “non idoneo”, e per quello delle tute “manca scheda tecnica”, pertanto “non idoneo”;
ciò, in modo coerente quanto riportato nel verbale.

Per il lotto n. 2, anzitutto dal verbale n. 6 si desume che l’offerta HS sarebbe stata penalizzata nel punteggio complessivo (20,70/60) in quanto per i camici le schede tecniche (ci sono, ma) sono prive di riferimento ai c.d. livelli-requisiti di prestazione, coefficienti che, come puntualizza la Commissione, consentono di esprimere un puntuale giudizio di qualità dei prodotti rispetto alle caratteristiche richieste (ad es.: impermeabilità, linting;
resistenza alla trazione …);
poi, in allegato al verbale n. 10, vi sono i tabulati con le valutazioni analitiche, che, per l’offerta HS, indicano in prevalenza giudizi di “conformità” alla normativa e al capitolato (*), con poche “positività” (+) e qualche “negatività” (-) rispetto alla soglia di conformità, quest’ultime corredate dall’indicazione del tipo di carenza riscontrata (laddove per l’offerta aggiudicataria si riscontrano numerose “positività” e qualche “conformità”, senza “negatività”).

17.2. L’appellante lamenta che non siano state indicate le norme tecniche cui i campioni non sarebbero conformi;
e che al campione “camice” sia stata allegata la scheda tecnica dalla quale si evince la conformità al capitolato, ed indicazioni che consentivano di valutare i livelli ed i requisiti prestazionali del campione.

Anche il rilievo della mancata allegazione della scheda tecnica al campione “tuta” sarebbe errato , in quanto era stata prodotto in giudizio l’elenco dei campioni e delle schede tecniche presentati, e ciò costituirebbe principio di prova dell’allegazione anche della scheda tecnica in questione.

Comunque, aggiunge l’appellante, nessuna norma sanziona con l’esclusione l’omessa produzione della scheda tecnica di un campione. Infine, lamenta che il TAR non si sia pronunciato sulla istanza di nominare un verificatore o CTU, ex art. 66, cod. proc. amm., perché accerti che effettivamente aveva presentato tutti i campioni e le schede tecniche prescritti, e che nessuna disposizione sanzionava a pena di esclusione l’omessa presentazione.

17.3. Ad avviso del Collegio, l’indicazione dei profili di non conformità risulta dal tabulato sufficientemente specifica, mentre l’appellante non ha contestato che gli aspetti oggetto di contestazione fossero effettivamente richiesti dalla lex specialis , né ha impugnato per contrarietà alla normativa tecnica o alle esigenze operative le relative previsioni.

Quanto all’omessa allegazione delle schede tecniche, l’appellante non ha corredato le proprie censure con la produzione di copia della documentazione che afferma di aver presentato, o quanto meno non ha fornito indicazioni che consentissero al Collegio di individuarla e valutarla (ed è evidente che la presentazione dell’elenco non può far presumere quella della documentazione elencata).

D’altra parte, la funzione delle schede tecniche nell’ambito della valutazione è stata precisata dalla Commissione nel verbale n. 6, trova riscontro nelle analitiche previsioni del capitolato tecnico (art. 6 – “campionatura di gara”, art. 7 – “elaborato tecnico per la partecipazione alla gara”), e peraltro non è stata contestata in giudizio.

In definitiva, l’appellante non ha offerto elementi per poter mettere in discussione la mancanza dei campioni e della documentazione, affermata dalla Commissione, e la rilevanza delle lacune ai fini valutativi. Pertanto, non vi sono neanche i presupposti per disporre l’approfondimento istruttorio richiesto.

17.4. Secondo l’appellante, sempre riguardo al lotto n. 2, è poi illegittima la mancata riparametrazione dei diversi punteggi attribuiti alle offerte, visto che la stazione appaltante si era auto vincolata ad applicare la formula prevista dall’allegato G del regolamento di cui al d.P.R. 207/2010.

17.5. Il Collegio osserva al riguardo che, non avendo l’appellante indicato in forza di quale previsione sarebbe avvenuto detto autolimitazione, deve concludersi che la censura non può inficiare quanto affermato dal TAR, nel senso che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso alla riparametrazione deve essere espressamente previsto dal bando, e che nel caso in esame la riparametrazione voluta dalla ricorrente non era stata prevista.

A quanto sembra, l’attribuzione del punteggio definitivo per il lotto n. 2 era prevista al § 5.3.1. del disciplinare con ricalcolo proporzionale del punteggio complessivo per il criterio qualità, mentre HS sostiene che avrebbe dovuto essere “interna ed esterna”, cioè, sembra di capire, anche rispetto a ciascuno dei sotto-parametri che davano luogo a distinti punteggi, e non solo sul punteggio complessivo.

In ogni caso, la stessa appellante ha affermato che se la Commissione avesse operato la riparametrazione nel modo da essa propugnato il punteggio complessivo per il criterio qualità “sarebbe stato di ben 26,70 punti, dunque vicinissimo alla soglia di sbarramento fissata dal disciplinare” (primi motivi aggiunti, pag. 5;
appello, pag. 29). Se si considera che le censure volte ad evidenziare direttamente una sottovalutazione dell’offerta HS risultano infondate (vedi infra ), quella appena evidenziata costituisce la dimostrazione che la censura non potrebbe comunque superare la prova di resistenza.

18. Con il VI motivo, l’appellante deduce una serie di censure (proposte in primo grado con i secondi motivi aggiunti) che il TAR ha integralmente omesso di valutare.

Le censure sono eterogenee.

Occorre esaminare quelle che riguardano profili di errato apprezzamento da parte della Commissione dell’offerta presentata dall’appellante per il lotto n. 2.

18.1. L’appellante ribadisce che il punteggio attribuito all’offerta tecnica andava riparametrato con riferimento ad ogni criterio e sottocriterio, ma la Commissione ha riparametrato solo il punteggio complessivo dell’offerta tecnica;
se lo avesse fatto, HS avrebbe conseguito un punteggio di 26,70 (anziché 16,40), “vicinissimo” alla soglia di sbarramento fissata a 30.

18.2. La censura è già stata sopra confutata.

19. Inoltre, a dire dell’appellante, l’attribuzione di bassi punteggi all’offerta HS (3,5/30 per il sotto-parametro “grado di protezione, confort e semplicità d’uso del materiale”;
6,7/20 per la “finitura dei materiali”;
6,2/10 per il “confezionamento”) appare contraddittoria alla luce del numero di “positività” e di “conformità” riscontrate nei confronti dei campioni;
una proiezione basata sull’attribuzione di 6/10 del punteggio massimo di ciascun sotto-parametro per ogni sufficienza (“conformità”) dei campioni, condurrebbe l’offerta dell’appellante al di sopra della soglia di sbarramento di 30/60, anche prima del riallineamento omesso;
chiede comunque che venga disposta una CTU.

19.1. Il Collegio osserva che la presenza di positività e conformità va considerata in una prospettiva comparativa, e dal tabulato allegato al verbale n. 10 appare del tutto evidente che l’offerta dell’appellante ha ottenuto assai meno riconoscimenti positivi, o comunque di sufficienza, non soltanto rispetto a quella dell’aggiudicataria, ma anche rispetto a quelle delle altre concorrenti ammesse, senza contare le maggiori criticità riscontrate nei suoi confronti.

Il presupposto della proiezione dell’appellante è che una “conformità” alle previsioni del capitolato ed alla normativa corrisponda ai 6/10 del punteggio massimo previsto per ciascun sotto-parametro, ma ciò, oltre a non trovare alcun appiglio nella lex specialis , appare poco logico, posto che appena al di sotto della “conformità” i componenti dell’offerta, in quanto difformi o incompleti, dovrebbero dar luogo a “negatività”, e non dovrebbero ottenere punteggio.

20. HS lamenta inoltre che, mentre il disciplinare prevedeva solo tre sotto-parametri per la valutazione dell’intera campionatura, la Commissione ha valutato la campionatura per macrocategorie di campioni (camici sterili;
teli sterili, accessori;
calzari in TNT;
mascherina chirurgica;
divise e giubbini in TNT) ma ciò non era previsto dalla normativa;
ed ha introdotto tre criteri innovativi, rappresentati, come sopra esposto, dalla “conformità”, “positività” e “negatività” rispetto alle prescrizioni capitolari, mentre non avrebbe potuto procedere a tale integrazione della lex specialis , così come non avrebbe potuto controbilanciare le positività con le negatività, sempre in mancanza di una previsione nel disciplinare che ciò consentisse.

20.1. Sembra evidente al Collegio che la valutazione per macrocategorie (tipologie di materiali) non possa dirsi illogica, essendo sostanzialmente comuni le caratteristiche richieste per ciascuna di esse ed i relativi apprezzamenti o rilievi.

Altresì evidente è che il riferimento, per categorie di prodotti, a determinate “positività”, “conformità” e “negatività”, costituisce il modo per esprimere dei giudizi di valore, poi traducibili in punteggi, rispetto ad un parametro di sufficienza oggettivo e desumibile essenzialmente dalle previsioni del capitolato;
in pratica, si tratta di un criterio motivazionale adottato dalla Commissione per rendere verificabili e sindacabili le proprie valutazioni, nell’ambito del quale non appare certo illogica, ai fini dell’assegnazione dei punteggi, una “compensazione” tra valutazioni positive e valutazioni negative.

D’altra parte, nessuna critica specifica ai giudizi attribuiti dalla Commissione è stata svolta dall’appellante in chiave comparativa;
per quanto riguarda l’insufficienza del punteggio attribuito alla propria offerta, si veda (oltre a quanto sopra esaminato riguardo alla “proiezione” sui 6/10) il punto seguente.

21. Una serie di censure riguardano pretesi profili di illogicità nelle specifiche valutazioni negative (criticità) dell’offerta HS:

(1) – per le mascherine chirurgiche, il giudizio negativo è motivato con il rilievo che HS avrebbe presentato solo due tipologie di mascherine e non ne avrebbe indicato la conformità alla normativa