Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-04-03, n. 202303426

Pubblicato il 03/04/2023

N. 03426/2023REG.PROV.COLL.

N. 06259/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6259 del 2022, proposto da
S.T.T. s.r.l. - Sviluppo Tecnologie per il Traffico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Walter Perrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monte San Biagio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Renato Archidiacono in Roma, via Domenico Chelini, n. 5;
Asmel Consortile S.C. A. R.L., non costituito in giudizio;

nei confronti

Athena s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alvise Vergerio Di Cesana, Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alvise Vergerio Di Cesana in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Tre Esse Italia s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 606/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monte San Biagio e di Athena s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, Fusco, Licci Marini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 28 luglio 2022 e depositato in pari data la società S.T.T. s.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione Prima, n. 606/2022, con cui è stato dichiarato irricevibile il ricorso da essa proposto avverso la determinazione del Responsabile dell'Area Polizia Locale del Comune di Monte San Biagio, n. 71 del 27.5.2022, recante aggiudicazione della procedura di gara “ per l'affidamento per un periodo di 5 anni del servizio di noleggio, installazione, manutenzione dispositivi elettronici per il rilevamento dei limiti di velocità e passaggio con semaforo rosso, fornitura di un software di gestione del ciclo sanzionatorio e dei servizi di gestione sussidiaria dei procedimenti sanzionatori previsti dal C.d.S., servizio di recupero extragiudiziale, supporto legale per l'eventuale contenzioso” alla società Athena s.r.l..

2. Dagli atti di causa emerge quanto di seguito specificato.

3. Con bando di gara pubblicato nella GURI 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 147 del 22.12.2021 il Comune di Monte San Biagio ha indetto una procedura aperta, svolta su piattaforma telematica ASMEL, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “ per l’affidamento per un periodo di 5 anni del servizio di noleggio, installazione, manutenzione dispositivi elettronici per il rilevamento dei limiti di velocità e passaggio con semaforo rosso, fornitura di un software di gestione del ciclo sanzionatorio e dei servizi di gestione sussidiaria dei procedimenti sanzionatori previsti dal C.d.S., servizio di recupero extragiudiziale, supporto legale per l’eventuale contenzioso ”, per un importo stimato in € 296.000,00 e con facoltà di rinnovo per ulteriori 2 anni.

3.1. Il bando/disciplinare di gara prevedeva tra i requisiti di idoneità professionale, al punto 7.1, lett. b), la “ iscrizione all’albo di cui all’art. 53, comma 1 del D.Lgs. n. 446 del 15 dicembre 1997 ” per l’accertamento e riscossione delle entrate degli Enti locali.

3.2. S.T.T., società operante nel settore della realizzazione, noleggio e commercializzazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione di infrazioni stradali, ha deciso di non partecipare alla gara perché non in possesso del citato requisito di iscrizione all’albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali, richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione.

3.3. Tuttavia, successivamente all’indizione della procedura, in seguito a richiesta di chiarimenti inoltrata da un concorrente per chiedere alla stazione appaltante “ In via principale, di specificare che si è trattato di mero refuso e che, quindi, il requisito di iscrizione all’albo di cui all’art. 7.1 lett. B) del disciplinare non è necessario, considerato che l’attività richiesta consiste solo nell’invio dei solleciti di pagamento, e non nell’espletamento dell’attività di riscossione coattiva per la quale troverebbe invece fondamento la richiesta di iscrizione all’albo ”, la stazione appaltante rispondeva come segue: “ si conferma che relativamente al requisito di cui all’art. 7.1 lett b), trattasi di refuso ”.

3.4. Con determinazione del Responsabile dell’Area Polizia Locale del Comune di Monte San Biagio, n. 71 del 27.5.2022, l’appalto di cui trattasi veniva aggiudicato al RTI Athena/Tre Esse Italia, unico concorrente in gara.

4. S.T.T. ha quindi adito il Tar per il Lazio, sezione distaccata di Latina, proponendo il ricorso iscritto al numero di ruolo 358/2022 r.g., con cui ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la conseguente declaratoria di nullità/annullamento dell’intera procedura di gara ai fini della sua riedizione, la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., ovvero, in subordine, la condanna della P.A. al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa.

4.1. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante, secondo la prospettazione attorea, pur avendo dato luogo ad una modifica sostanziale della lex specialis di gara, non erano stati resi noti mediante pubblicazione nella GUUE e nella GURI, né avevano comportato la riapertura o la proroga del termine di presentazione delle offerte. Di contro, l’eliminazione del requisito in questione, se adeguatamente pubblicizzato, con conseguente riapertura dei termini di presentazione delle offerte, avrebbe consentito alla ricorrente di partecipare alla gara.

In sintesi, S.T.T. ha lamentato come la stazione appaltante, avendo apportato una modifica sostanziale alle regole di gara, avrebbe dovuto, in applicazione del principio del contrarius actus , darvi divulgazione con le stesse forme di pubblicità richieste per l’indizione della procedura, in quanto la modifica avrebbe potuto determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto, nonché riaprire il termine di presentazione delle offerte, o almeno prorogarlo.

4.2. All’esito della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda di tutela interinale, il Tar ha definito il giudizio con sentenza in forma semplificata n. 606/2022, dichiarando il ricorso proposto da S.T.T. irricevibile.

4.3. In particolare il Tar ha precisato che il ricorso avrebbe dovuto proporsi tempestivamente avverso il bando della procedura di gara, siccome contenente una clausola prevista a pena di esclusione, evidenziando inoltre come l’indicato chiarimento, non in grado ex se di modificare in maniera sostanziale la lex specialis di gara, non aveva avuto alcun seguito, al contrario di altri chiarimenti che erano scaturiti in correzione del bando, per effetto di un avviso di rettifica del 13 gennaio 2022, pubblicato sull’Albo pretorio, che non contemplava però il requisito di cui all’art. 7.1, lett. b.

5. Avverso la sentenza di prime cure SST ha formulato, le seguenti censure:

Error in procedendo. Erroneità della sentenza appellata per avere dichiarato irricevibile il ricorso proposto da S.T.T. in primo grado: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 72 e 73 del D.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 79 del D.lgs. 50/2016. Violazione dell’Allegato XIV, Parte I, lett. C), n. 11, al D.lgs. 50/2016. Violazione del principio del contrarius actus. Violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, favor partecipationis e par condicio competitorum. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Violazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost. Illegittimità derivata”.

6. Si sono costituiti il Comune di Monte S. Biagio ed Athena s.r.l., aggiudicataria della procedura di gara, instando per la reiezione dell’appello e per la declaratoria di irricevibilità del ricorso di prime cure , o comunque di irricevibilità/ inammissibilità sotto altri profili, non esaminati dal Tar e riproposti nel presente grado di appello con la memoria di costituzione, ex art. 101 comma 2 c.p.a..

7. In vista della trattazione di merito della causa, le parti hanno prodotto memorie dirette e di replica, ex art. 73 comma 1 c.p.a., instando nelle rispettive conclusioni.

8. La causa è stata trattenuta in