Pubblicato il 08/07/2019

N. 04774/2019REG.PROV.COLL.

N. 05272/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5272 del 2010, proposto da
Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C T e R I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R I in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Comune di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E O e G P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, viale Giulio Cesare, 14a/4;
Consiglio Comunale di Genova, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 01160/2009, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Genova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Izzo e Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 14 marzo 2007 Enel Distribuzione s.p.a. impugnava il nuovo regolamento per la rottura del suolo pubblico e per l’uso del sottosuolo e delle infrastrutture municipali approvato dal Consiglio comunale di Genova giusta delibera n. 120 del 19 dicembre 2006 lamentandone l’illegittimità sotto diversi profili, fatti valere dalla ricorrente nella qualità di “grande utente” in quanto concessionaria della distribuzione di energia elettrica per c.d. “clienti vincolati” privi di accesso al libero mercato dell’energia.

2. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Genova, dichiarava l’irricevibilità del ricorso per sua tardiva notifica.

3. Avverso detta sentenza Enel Distribuzione ha proposto appello sulla base dei seguenti motivi:

I) erronea declaratoria d’irricevibilità del ricorso atteso che il dies a quo per la relativa notificazione va individuato nel termine della pubblicazione sull’albo pretorio del regolamento - come prescritta dallo statuto comunale - anziché della relativa delibera approvativa;

II) erronea declaratoria d’irricevibilità del ricorso perché il regolamento andava singolarmente comunicato a Enel Distribuzione, quale destinataria diretta dello stesso, sicché solo da tale comunicazione sarebbe decorso il termine per l’impugnazione;

III) riconoscimento dell’errore scusabile a fronte del particolare regime pubblicitario previsto per i regolamenti comunali, nonché del ragionevole affidamento di Enel Distribuzione di doverne ricevere comunicazione individuale;

IV) riproposizione delle seguenti doglianze espresse con il ricorso di primo grado, non esaminate dal Tribunale amministrativo regionale: violazione dei principi generali in tema di adozione dei provvedimenti amministrativi, con particolare riguardo a quelli di contenuto autorizzatorio;
violazione delle norme e dei principi sull’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali;
violazione dell’art. 149 d. lgs. n. 267 del 2000;
violazione dell’art. 23 Cost.;
violazione dell’art. 63 d. lgs. n. 446 del 1997;
violazione dell’art. 10 l. n. 166 del 2002;
violazione degli artt. 1, 3, 4 e 7 l. n. 241 del 1990 e dei principi da questa posti in tema di semplificazione, trasparenza, partecipazione e di giusto procedimento;
eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, con particolare riferimento allo sviamento dell’azione amministrativa, illogicità, disparità di trattamento, manifesta illogicità e incongruenza.

4. Resiste al gravame il Comune di Genova chiedendo il rigetto dell’appello.

5. Sulla discussione delle parti all’udienza del 4 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dalle eccezioni di carattere preliminare relative alla procedibilità e ammissibilità dell’appello stante l’assorbente infondatezza dei primi tre motivi concernenti l’irricevibilità del ricorso in primo grado.

2. Col primo motivo Enel Distribuzione lamenta che il Tribunale amministrativo adìto avrebbe illegittimamente individuato il dies a quo per il decorso del termine d’impugnazione nell’ultimo giorno di pubblicazione sull’albo pretorio della delibera n. 120 del 19 dicembre 2006 del Consiglio comunale di Genova approvativa del regolamento ( i.e. , il 12 gennaio 2007, essendo stata detta delibera pubblicata per 15 giorni a far data dal 29 dicembre 2006) anziché in quello, successivo, di pubblicazione del regolamento stesso secondo le previsioni dello statuto comunale ( i.e. , il 25 gennaio 2007, a fronte della pubblicazione del regolamento per 15 giorni a decorrere dall’11 gennaio 2007).

Il che condurrebbe a ritenere tempestivo e ricevibile il ricorso notificato da Enel Distribuzione il 14 marzo 2007.

Il motivo non è condivisibile.

2.1. Come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, il termine per la proposizione del ricorso decorre « per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento » (art. 21 l. n. 1034 del 1971 ratione temporis applicabile;
oggi art. 41, comma 2, Cod. proc. amm.).

L’art. 124 d. lgs. n. 267 del 2000 stabilisce che tutte le deliberazioni comunali siano pubblicate all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi (all’epoca, anteriormente all’ingresso in vigore dell’art. 9, comma 5- bis , d.l. n. 179 del 2012, detta pubblicazione era prevista « mediante affissione »).

Nel caso di specie la delibera consiliare n. 120 del 19 dicembre 2006, che approvava il regolamento impugnato, allegandolo al deliberato, veniva pubblicata a far data dal 29 dicembre 2006, e dunque sino al 12 gennaio 2007 (cfr. in proposito lo stesso testo della delibera).

A fronte della pubblicazione in siffatti termini va perciò ritenuta tardiva la notifica del ricorso avvenuta il 14 marzo 2007, cioè oltre il termine di 60 giorni di cui all’art. 21, comma 1, l. n. 1034 del 1971 (oggi art. 29 Cod. proc. amm.).

2.2. In senso inverso non vale richiamare la successiva (ri)pubblicazione del regolamento a norma dell’art. 5, comma 6, dello statuto comunale, a tenore del quale “ i regolamenti, dopo che la deliberazione è diventata esecutiva [ i.e. , dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione, secondo l’art. 134, comma 3, d. lgs. n. 267 del 2000] , sono pubblicati per quindici giorni ed entrano in vigore nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione ”.

Come correttamente rilevato dalla sentenza, detta seconda pubblicazione ha infatti la diversa funzione di vacatio legis , valendo esclusivamente a differire l’ingresso in vigore della fonte regolamentare al decorso del relativo periodo ostensivo;
ma è con la prima affissione del regolamento, in specie avvenuta dal 29 dicembre 2006 al 12 gennaio 2007 - in una alla delibera consiliare approvativa dello stesso, che diveniva frattanto esecutiva ex art. 134, comma 3, d. lgs. n. 267 del 2000 - che si determina « il termine della pubblicazione », come « prevista da disposizioni di legge » (cfr. art. 21 l. n. 1034 del 1971, cit.).

Neppure può invocarsi, per giungere a diversa conclusione, il regime di cui all’abrogato art. 62 r.d. n. 383 del 1934 e la corrispondente giurisprudenza maturata, ratione temporis inapplicabili alla fattispecie e non rilevanti rispetto al distinto sistema di matrice statutaria. Va in proposito escluso, infatti, che la previsione di cui all’art. 6, comma 5 dello statuto del Comune di Genova valga a introdurre un regime derogatorio o comunque distinto rispetto a quello generale di cui all’art. 21 l. n. 1034 del 1971: il termine d’impugnazione d’un regolamento approvato con delibera consiliare decorre infatti dalla pubblicazione secundum legem della delibera approvativa, non valendo a differire tale termine la ulteriore e distinta pubblicazione eseguita a fini di vacatio sulla base dello statuto comunale adottato ai sensi dell’art. 6 d. lgs. n. 267 del 2000.

Di qui l’infondatezza del primo motivo d’appello.

3. Con il secondo motivo Enel Distribuzione sostiene di essere destinataria diretta dell’atto, con la conseguenza che il termine per la relativa impugnazione sarebbe decorso dalla comunicazione dello stesso, di cui l’appellante aveva conoscenza solo il 18 gennaio 2007.

Anche tale doglianza è infondata.

3.1. Il regolamento controverso ha natura di atto generale a contenuto normativo;
esso non contempla destinatari diretti né tanto meno menziona espressamente Enel Distribuzione. Da ciò consegue che non ne occorreva alcuna notifica né comunicazione individuale, valendo in specie il regime generale di pubblicazione dell’atto comunale di cui all’art. 124 d. lgs. n. 267 del 2000.

Né il fatto che detto regolamento sia immediatamente lesivo, e perciò impugnabile a prescindere dall’atto applicativo, vale a mutarne la natura e renderne necessaria la comunicazione individuale: i due profili si pongono infatti su piani diversi, configurando la (possibile) immediata lesività dell’atto generale un attributo del tutto distinto rispetto alla sua destinazione individuale e predeterminata e al conseguente regime comunicativo.

Allo stesso modo, il riferimento contenuto nella delibera consiliare d’approvazione alle aziende c.d. “Grandi Utenti”, nonché nominativamente ad alcune di esse - fra cui la stessa Enel Distribuzione - costituisce mera premessa al deliberato approvativo, volta a illustrare le attività preliminari di consultazione compiute nei riguardi di alcuni dei principali soggetti interessati;
ma ciò non vale a rendere tali soggetti destinatari diretti dell’atto, né a mutare la natura di questo, che rimane regolamento a portata generale non bisognevole di notifica o comunicazione singolare.

4. Con il terzo motivo l’appellante invoca la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’errore scusabile, visto il peculiare regime pubblicitario dei regolamenti e la ragionevole presupposizione di Enel Distribuzione, coinvolta nella fase di consultazione preliminare, di essere destinataria diretta dell’atto.

Neanche tale doglianza è condivisibile.

4.1. L’errore scusabile, oggi espressamente codificato dall’art. 37 Cod. proc. amm., presuppone una situazione di obiettiva incertezza normativa o di grave impedimento di fatto tale da provocare - senza alcuna colpa della parte interessata - menomazioni o maggiore difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa (cfr., nella giurisprudenza anteriore al Cod. proc. amm., inter multis , Cons. Stato, VI, 3 agosto 2010, n. 5145;
V, 15 febbraio 2010, n. 808;
10 marzo 2009, n. 1384;
17 settembre 2008, n. 4400).

Nel caso di specie non è dato riscontrare alcuno dei suddetti necessari requisiti: né ricorreva un qualche impedimento di fatto alla tempestiva proposizione del ricorso da parte di Enel Distribuzione, né il chiaro tenore degli artt. 21 l. n. 1034 del 1971 e 124 d. lgs. n. 267 del 2000 lasciava àdito a possibili incertezze sulla necessità d’impugnare il regolamento a far data dal termine di pubblicazione della relativa delibera d’approvazione.

In senso inverso non può rilevare la circostanza che Enel Distribuzione partecipò alla fase di consultazione preliminare all’adozione di detto regolamento, essendo chiara la funzione di mera audizione degli stakeholders di tale fase - come prescritta dall’art. 10, comma 6, dir. p.c.m. del 3 marzo 1999 recante “ razionale sistemazione nel sottosuolo degli impianti tecnologici - senza che ciò potesse ingenerare alcun affidamento circa la necessaria comunicazione individuale di un atto di natura generale e contenuto normativo.

5. In conclusione risultano infondati i motivi di gravame avverso la dichiarata irricevibilità del ricorso di primo grado, con conseguente conferma della sentenza di primo grado e preclusione all’esame dei motivi di merito riproposti dall’appellante.

5.1. Ricorrono giusti motivi dati dalla decisione esclusivamente in rito, oltreché dalla risalenza della controversia, per compensare le spese del grado fra le parti.