Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-02-21, n. 202001318

Pubblicato il 21/02/2020

N. 01318/2020REG.PROV.COLL.

N. 01264/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1264 del 2019, proposto da
FCA Fleet & Tenders s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati F C I e S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F C I in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

contro

ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente dell’Autorità in carica – Ministero della difesa - Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12606/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione e del Ministro della difesa - Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Cassamagnaghi, e l’avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il 18 dicembre 2015, il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria FCA Fleet & Tenders s.r.l., società del gruppo Fiat Chrysler Automobilies, e mandanti Lease Plan Italia s.p.a. e Vodafone Automotive Italia s.p.a., stipulava con Consip s.p.a. una “ Convenzione per la fornitura di autoveicoli e dei servizi connessi ed opzionali per le pubbliche amministrazioni ” in qualità di aggiudicataria della relativa procedura di gara indetta con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 22 dicembre 2014.

La convenzione consentiva alle pubbliche amministrazioni di emettere ordinativi per richiedere la fornitura degli autoveicoli offerti.

1.1. Il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, con ordinativo 19 dicembre 2016 n. 3393429, richiedeva la fornitura di undici furgoni modello “Ducato”, destinati agli artificieri e, per questo, allestiti con particolari specifiche ed equipaggiamenti.

Ricevuta la fornitura, con nota 23 febbraio 2018, il Comando generale rilevava che il collaudo dei furgoni era avvenuto il 25 gennaio 2018, con un ritardo di 81 giorni sul termine contrattualmente previsto (5 novembre 2017) e che, per questa ragione, avrebbe trattenuto dal corrispettivo dovuto la somma di € 18.924,84 a titolo di penale.

Con decreto 6 marzo 2018, n. 1 era, pertanto, applicata la penale nei termini riferiti, con la specificazione della possibilità per l’operatore economico di proporre domanda di condono della penalità, motivata e documentata, nel termine di trenta giorni dalla ricezione del decreto stesso.

Nella nota del 7 marzo 2018, con la quale il predetto decreto era comunicato all’operatore economico, veniva, altresì, data notizia della sua comunicazione all’ANAC “ ai sensi dell’art. 4.1. lett. c) delle Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ”.

Il 13 marzo 2018 il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri segnalava, pertanto, all’ANAC l’inadempimento contrattuale per ritardo rilevato nel corso dell’esecuzione del contratto, dando atto di aver applicato una penale superiore all’1% dell’importo contrattuale.

1.2. Con nota 17 maggio 2018 l’ANAC comunica a FCA l’avvio del procedimento di annotazione sul Casellario informatico degli operatori economici del decreto applicativo della penale adottato dall’Arma dei Carabinieri per ritardo nell’esecuzione di contratto di fornitura.

In premessa l’ANAC rilevava che, abrogata la Parte I del d.P.R. n. 207 del 2010, contenente le disposizioni relative all’implementazione del Casellario informativo, ad opera dell’art. 217, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la regolamentazione del predetto Casellario risultava ora dalle Linee – guida n. 6 adottate ai sensi dall’art. 213, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, le quali, al par. 2.1.1., consideravano motivo di annotazione nel Casellario informatico anche “ l’applicazione di penali ”, con la sola finalità, peraltro, di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati dalla stazione appaltante, senza che ciò potesse incidere sull’assunzione di future commesse e sulla partecipazione a procedure di affidamento, salva la ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50, rimessa, però, all’apprezzamento discrezionale di ogni stazione appaltante.

1.3. Il 15 giugno 2018 FCA trasmetteva all’Autorità memoria difensiva contenente la richiesta di concludere il procedimento senza disporre alcuna annotazione a suo carico ovvero, in subordine, di modificare l’annotazione specificando che il ritardo nell’adempimento aveva riguardato un “ numero limitato di veicoli rispetto alla quantità complessiva di veicoli oggetto di fornitura ” e, comunque, per carenze a sé non direttamente imputabili; il 20 giugno 2018 il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri comunicava all’Autorità di aver respinto la richiesta di condono della penale avanzata da FCA.

Con nota 24 settembre 2018 l’ANAC comunicava il rigetto della richiesta di non procedere all’annotazione ovvero di modifica del testo della stessa e informava dell’avvenuto inserimento dell’annotazione nell’area B del Casellario informatico per la durata di cinque anni.

2. Il provvedimento dell’ANAC era impugnato da FCA al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di tre motivi.

In primo luogo, la ricorrente lamentava l’inapplicabilità ratione temporis della disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e alle Linee – guida n. 6 che, in attuazione della stessa, erano state adottate; sosteneva, poi, che, anche a voler fare applicazione della predetta disciplina, l’annotazione era stata effettuata sulla base di una errata considerazione dell’incidenza percentuale della penale sul valore del contratto, poiché essa risultava essere inferiore all’ 1% fissato dall’Autorità quale livello minimo di rilevanza dei provvedimenti applicativi di penale; infine, la ricorrente contestava all’Autorità di non aver effettuato la c.d. verifica di utilità, ossia di non aver adeguatamente apprezzato in sede istruttoria se la conoscenza dell’applicazione della penale – per la particolarità del contesto nel quale era stata assunta – potesse essere di utilità ad altre stazioni appaltanti in future procedure di gara.

2.1. Il giudizio, nel quale si costituivano con unico atto difensivo l’ANAC e il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, era concluso dalla sentenza, sez. I, 28 dicembre 2018, n. 12606, di reiezione del ricorso e compensazione delle spese tra le parti in causa.

3. Propone appello FCA – Fleet & Tenders s.r.l.; si è costituita con unico atto l’ANAC e il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, entrambi con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato; FCA ha depositato memoria ex art. 73 Cod. proc. amm..

All’udienza del 21 novembre 2019 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello FCA contesta la sentenza di primo grado per “ Error in iudicando: omessa pronuncia: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. c) e comma 13, 213, commi 10 e 17 bis e 216, comma 1, d.lgs. 50/216; violazione del principio di irretroattività, dell’art. 11 disp. prel. e 23, 25 e 97 Cost.; violazione del principio di buon andamento, eccesso di potere: difetto e carenza di motivazione, difetto e carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza ”; l’appellante si duole della reiezione del (primo) motivo di ricorso con il quale era contestata l’applicabilità delle disposizioni del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, c.d. nuovo codice dei contratti pubblici, e delle Linee – guida n. 6 adottate dall’ANAC nell’esercizio dei poteri regolatori ivi previsti, per essere stata la procedura di gara bandita nel dicembre 2014 e la convenzione stipulata nel dicembre 2015, quando, cioè, il nuovo codice dei contratti pubblici non era ancora entrato in vigore.

1.1. Il giudice di primo grado, in effetti, ha ritenuto applicabili le Linee guida n. 6 dell’ANAC, poiché entrate in vigore prima dell’applicazione della penale contrattuale e della conseguente segnalazione della stazione appaltante, e comunque, per essere l’inadempimento verificatosi “ nella fase di esecuzione contrattuale ”, quando, cioè, non era ormai più in vigore il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, c.d. vecchio codice dei contratti pubblici.

1.2. L’appellante contesta siffatto ragionamento; a suo dire le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici trovano applicazione in relazione alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, con la conseguenza che le procedure già in corso di svolgimento, sia pure giunte alla fase