N. 10724/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02280/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.2280 del 2015 proposto da Elitaliana spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le mandanti Elilombarda srl ed Inaer Helicopter Italia spa, rappresentata e difesa dall'avv. R C presso il cui studio in Roma, Viale Liegi n.35/B, è elettivamente domiciliata;

contro

- la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F F ed elettivamente domiciliata presso la sede dell'Avvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27;
- Azienda Regionale Emergenza Sanitaria Ares 118, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Zappalà e Ilaria Napolitano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Zappalà in Roma, Via Ludovisi n.16;

per ottenere:

- l'annullamento:

- della Deliberazione ARES n.377 del 19.12.2014 avente ad oggetto " Servizio di soccorso medico in elicottero - Deliberazione n.170 del 4.6.2009 - art.115 del D.lgvo 12.4.2206 n.163 - Adeguamento prezzi. Deliberazioni n.136 del 12.3.2012 e n.325 del 3.7.2013 e riforma per la modificazione conservativa di tali atti secondo il corretto coefficiente da applicare per la definizione del quantum dovuto individuato nel cd. indice FOI - Definizione dell'entità del compenso revisionale e autorizzazione della relativa spesa fino alla scadenza naturale del contratto;

- di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e per quanto necessario, della Deliberazione ARES n.274 del 20.10.2014 avente ad oggetto " Servizio di soccorso medico in elicottero - Deliberazione n.170 del 4.6.2009- art.115 del D.lgvo 12.4.2006 - Adeguamento prezzi - Deliberazioni n.136 del 12.3.2012 e n.325 del 3.7.2013 - Ricognizione istruttoria dei presupposti e dei criteri per la determinazione del quantum dovuto;

- l'accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione del prezzo contrattuale ex art.115 del D.lgvo n.163/2006 per le annualità 2010/2011 e 2011/2012 in applicazione del relativo indice NIC tipologia 0733 - trasporto aereo passeggeri, nonchè ad ottenere per l'annualità 2013/2014 la revisione del prezzo contrattuale in applicazione del medesimo indice NIC;

- la condanna di ARES:

1) in via principale al pagamento delle somme derivanti dal riconoscimento dei suddetti diritti;

2) in via subordinata al pagamento dell'indennizzo previsto dall'art.21 quinquies della L. n.241/1990 a titolo di ristoro dei pregiudizi provocati alla ricorrente dalla suddetta delibera n.377/2014.

per l'annullamento

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente nel 2009 è risultata aggiudicataria della gara indetta da ARES per lo svolgimento del Servizio medico di emergenza con elicottero sull'intero territorio della Regione Lazio per la durata di nove anni a partire dal 1.7.2009.

Al riguardo in punto di fatto deve essere evidenziato che:

1) nell'offerta presentata il RTI aggiudicatario aveva indicato quale voce di costo anche la specifica voce denominata "Interessi su 90 gg di dilazione quantificata nel 6,50% dei costi fissi e variabili";

2) il contratto stipulato (art.13) prevedeva che i pagamenti dovevano essere effettuati " con cadenza mensile posticipata entro 90 gg. dalla presentazione della fattura";

3) in data 12.11.2009 è stato sottoscritto da Ares e dal rti aggiudicatario un accordo in ordine alle modalità dei pagamenti in cui è stato previsto un nuovo termine di pagamento in 180 gg dalla presentazione della fattura;

4) in conseguenza del lievitare dei costi finanziari dovuto ai ritardi nei pagamenti da parte di Ares, Elitaliana con nota n.872/2009 e n.761/2010 faceva presente alla stazione appaltante che avrebbe applicato alle successive fatture l'adeguamento dei prezzi di cui all'art.115 del d.lgvo n.163/2006 " con applicazione del coefficiente di variazione dei prezzi al consumo per l'intera collettività nazionale denominato NIC - tipologia 0733 trasporto aereo passeggeri;

5) con deliberazioni nn.136/2012 e n.325/2013 l'Ares ha riconosciuto la fondatezza della revisione del prezzo contrattuale in relazione alle annualità 2010/2011 e 2011/2012;

6) successivamente, sulla base della sentenza del Consiglio di Stato n.2052/2014, la stazione appaltante ha avviato un'istruttoria per la determinazione del coefficiente di rivalutazione per l'annualità 2013/2014;

7) in esito a tale procedimento sono state adottate le deliberazioni n.274 del 20.10.2014 e n.377 del 19.12.2014:

- con la prima delle citate deliberazioni la citata amministrazione ha disposto " di procedere al pagamento delle prestazioni regolarmente rese da Elitaliana nei limiti degli importi dei corrispettivi di aggiudicazione come da offerta di gara del 12.2.2009 .. e di rinviare a un successivo atto la corresponsione degli eventuali incrementi che saranno definiti all'esito dell'istruttoria prevista dall'art.115 del D.lgvo n.163/2006 nei limiti dell'indice FOI";

- con la seconda delle deliberazioni de quibus l'Ares, nel negare l'applicazione di altro e diverso parametro statistico rispetto all'indice FOI per l'adeguamento dei prezzi ex art.115 del D.lgvo n.163/2006, ha disposto di procedere in autotutela alla riforma delle deliberazioni nn.136/2012 e 325/2013 per la modificazione conservativa di tali atti secondo il corretto coefficiente da applicare per la definizione del quantum dovuto, individuato nel c.d. indice FOI, ha definito l'entità del compenso revisionale dovuto ad Elitaliana dal secondo anno contrattuale sulla base dell'indice FOI ed disposto il recupero con effetto dal 1° luglio 2010 dei pagamenti già erroneamente già effettuati in base all'indice NIC, mediante compensazione sui corrispettivi da erogare al RTI.

Con il proposto gravame Elitaliana:

a) ha impugnato la deliberazione n.377 del 19.12.2014 deducendo a tal fine il seguente ed articolato motivo di doglianza:

Violazione dell'art. 115 del D.lgvo n.163/2006. Violazione del generale principio dell'affidamento. Violazione del generale principio di buona fede contrattuale (art.1375 cod.civ.). Palese sviamento. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà ed irragionevolezza manifeste anche in relazione ai principi di economicità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art.97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo (artt.3 e 7 della L. n.241/1990) nonchè in tema di jus poenitendi come normativamente sanciti dagli artt.21 quinquies e nonie della L. n.241/1990;

b) ha chiesto:

- l'accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione del prezzo contrattuale ex art.115 del D.lgvo n.163/2006 per le annualità 2010/2011 e 2011/2012 in applicazione del relativo indice NIC tipologia 0733 - trasporto aereo passeggeri, nonchè ad ottenere per l'annualità 201372014 la revisione del prezzo contrattuale in applicazione del medesimo indice NIC;

- la condanna di ARES:

1) in via principale al pagamento delle somme derivanti dal riconoscimento dei suddetti diritti;

2) in via subordinata al pagamento dell'indennizzo previsto dall'art.21 quinquies della L. n.241/1990 a titolo di ristoro dei pregiudizi provocati alla ricorrente dalla suddetta delibera n.377/2014.

Si sono costituite sia la Regione Lazio che l'Agenzia Regionale Emergenza Sanitaria prospettando in primis il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale nonchè l'inammissibilità dell'impugnativa della delibera n.377/2014 e contestando nel merito con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte censure.

Alla pubblica udienza del 21.7.2015 il ricorso è stato assunto in decisione.

In primis deve essere esaminata l'eccezione con cui è stato prospettato il difetto di giurisdizione da parte delle resistenti amministrazioni.

A riguardo il Collegio osserva relativamente alla proposta azione impugnatoria che sussiste la giurisdizione dell'adito Tribunale, considerato che:

a) per giurisprudenza consolidata ai sensi dell'art. 133 c.p.a., la domanda di revisione prezzi rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e deve continuare ad essere definita secondo un'indagine di tipo bifasico, ossia una prima fase volta all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della Pubblica amministrazione ed al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto, e poi alla verifica del quantum debeatur secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo:

b) la controversia in esame ha ad oggetto il provvedimento con cui l'Ares ha rigettato la domanda della società ricorrente tesa ad ottenere la revisione sulla base dell'applicazione di un determinato indice, modificando, conseguentemente le proprie precedenti determinazioni che avevano accolto la suddetta istanza;
trattandosi in sostanza di un diniego parziale del compenso revisionale è indubbio che la contestata determinazione ha carattere provvedimentale, a fronte della quale l'appaltatore è titolare di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, e rientra, pertanto, ai sensi del citato articolo 133 nella giurisdizione dell'adito Tribunale.

Ciò precisato sotto il profilo della giurisdizione, il Collegio osserva che è, invece, suscettibile di favorevole esame l'altra eccezione con cui è stata prospettata l'inammissibilità della proposta impugnativa per mancata rituale impugnazione della delibera n. 274 del 20.10.2014 con la quale l'Ares ha disposto " di procedere al pagamento delle prestazioni regolarmente rese da Elitaliana nei limiti degli importi dei corrispettivi di aggiudicazione come da offerta di gara del 12.2.2009 .. e di rinviare a un successivo atto la corresponsione degli eventuali incrementi che saranno definiti all'esito dell'istruttoria prevista dall'art.115 del D.lgvo n.163/2006 nei limiti dell'indice FOI".

In merito deve essere sottolineato che:

1) è pacifico che la citata delibera n.274/2014 non è stata ritualmente impugnata dalla ricorrente;

2) è altrettanto pacifico che la suddetta delibera, nel rigettare la pretesa di Elitaliana ad ottenere la revisione prezzi sulla base dell'applicazione dell'indice NIC, risultava immediatamente lesiva della sfera giuridica di quest'ultima;

3) ne consegue, de plano, che la successiva e ritualmente impugnata delibera n.377/2014, la quale ha modificato le precedenti deliberazioni nn.136/2012 e n.325/2013 che avevano riconosciuto la revisione del prezzo contrattuale in relazione alle annualità 2010/2011 e 2011/2012 con applicazione dell'indice NIC, costituisce per tale aspetto un atto meramente applicativo della precedente delibera n.274/2014;

4) per giurisprudenza consolidata (ex plurimis CS, sez.V, 8826/2009) nel processo amministrativo è inammissibile il ricorso proposto avverso un provvedimento applicativo di un atto presupposto non tempestivamente impugnato.

Per quanto concerne la proposta azione tesa ad ottenere l'accertamento del diritto della società ricorrente ad ottenere la revisione del prezzo contrattuale ex art.115 del D.lgvo n.163/2006 per le annualità 2010/2011 e 2011/2012 in applicazione del relativo indice NIC tipologia 0733 - trasporto aereo passeggeri, nonchè ad ottenere per l'annualità 2013/2014 la revisione del prezzo contrattuale in applicazione del medesimo indice NIC, è suscettibile di favorevole esame la proposta eccezione di difetto di giurisdizione.

Al riguardo deve essere osservato che:

a) come affermato dal consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis CS, sez.V. n.2059/2015) ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione;

b) come ben evidenziato da entrambe le parti resistenti la società ricorrente ha invocato l'art.115 del d.lgvo n.163/2006 al fine di ottenere il risarcimento del danno subito a seguito del ritardo dell'Ares nell'effettuare i dovuti pagamenti delle prestazioni effettuate;
trattandosi, quindi, di una mera pretesa risarcitoria, basata su un inadempimento contrattuale e per la quale la disciplina contrattuale ha previsto dei rimedi specifici individuabili nel riconoscimento di interessi moratori, la stessa non è, pertanto, in alcun modo ricollegabile all'alveo applicativo del richiamato articolo 115.

Palesemente infondata è infine la pretesa ricorsuale tesa ad ottenere, in via subordinata, il riconoscimento di un indennizzo ai sensi dell'art.21 quinquies della L. n.241/1990 il quale stabilisce al primo comma che "Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo".

Al riguardo il Collegio sottolinea che non sussistono i presupposti di cui alla citata disposizione, in quanto la contestata modifica, la cui legittimità non è più contestabile sulla base delle ragioni di cui sopra, è stata adottata alla luce della riconosciuta illegittimità delle precedenti due deliberazioni che avevano riconosciuto alla società ricorrente l'applicazione della revisione prezzi in base all'indice NIS.

Ciò premesso, il proposto gravame:

a) deve essere dichiarato inammissibile relativamente alla proposta azione impugnatoria;

b) deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale relativamente alla pretesa ricorsuale tesa ad ottenere l'accertamento del diritto di Elitaliana ad ottenere la revisione prezzi in conseguenza del prospettato inadempimento di Ares;
per tale aspetto lo stesso, ai sensi dell’art. 11 del codice di rito, potrà essere riproposto dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia, e in parte va rigettato;

c) deve essere rigettato per quanto concerne la fondatezza della pretesa della società ricorrente ad ottenere l'indennizzo di cui all'art.21 quinquies della L. n.241/1990.

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.