TAR Ancona, sez. I, sentenza 2019-10-08, n. 201900624

Pubblicato il 08/10/2019

N. 00624/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00339/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 339 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gebart S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati B B e F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;

nei confronti

Società Cooperativa Culture, rappresentata e difesa dagli avvocati A G ed E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A G in Firenze, piazza Vittorio Veneto 1;

per l'annullamento, in parte qua o in toto

degli atti della gara indetta da Consip Spa, per conto del Ministero dei Beni e delle attività Culturali, con bando spedito in data 8/11/2018, per l’affidamento, in concessione, dei servizi di biglietteria, bookshop e supporto alla visita, da eseguirsi presso la Galleria Nazionale delle Marche e il Polo Museale delle Marche,

e per

la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato ed il subentro nel contratto,

nonché, in subordine

per la condanna al risarcimento del danno per equivalente, laddove non dovesse intervenire il ristoro in forma specifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A., di Società Cooperativa Culture e del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 ottobre 2019 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente partecipava alla gara per l’affidamento, in concessione, dei servizi di biglietteria, bookshop e supporto alla visita, da eseguirsi presso la Galleria Nazionale delle Marche e il Polo Museale delle Marche;
gara indetta da Consip Spa, per conto del Ministero dei Beni e delle attività Culturali, con bando spedito in data 8/11/2018. I servizi predetti rientrano tra quelli di ospitalità per il pubblico previsti dall’art. 117 del D.Lgs. n. 42/2004.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente vantaggiosa articolata in:

- offerta tecnica (con punteggio massimo di 70/100) da valutare in base ai seguenti macro elementi: Organizzazione per la gestione della Concessione;
Modalità e procedure di erogazione dei servizi;
Valutazione dei servizi;
Infrastrutture tecnologiche di supporto ai servizi;
macro elementi a loro volta suddivisi in 21 sub elementi e relativi sub pesi;

- offerta economica (con punteggio massimo di 30/100) da valutare in base ai seguenti elementi: Aggio offerto in valore percentuale in ribasso rispetto al valore posto a base di gara (22%), che sarà applicato sugli incassi derivanti dalla vendita dei titoli d’accesso;
Canone offerto in rialzo rispetto al valore posto a base di gara (€ 30.000), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze;
Royalty offerta in valore percentuale in rialzo rispetto al valore posto a base di gara (5%), che sarà applicata ai ricavi derivanti dalla vendita dei servizi di supporto alla visita e dei prodotti dei bookshop, al netto Iva.

Alla conclusione delle operazioni di gara la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria con un punteggio complessivo di 74,470 suddiviso in: offerta tecnica 52,489/70;
offerta economica 21,981/30 (avendo proposto un aggio del 18,70 %;
un canone di € 36.000,00 ed una royalty del 5,50 %).

La controinteressata risultava invece aggiudicataria con un punteggio complessivo di 81,968 suddiviso in: offerta tecnica 52,059/70;
offerta economica 29,909/30 (avendo proposto un aggio del 15,95%, un canone di € 37.500,00 ed una royalty del 6,00 %).

Con l’odierna iniziativa giudiziaria la ricorrente mira all’ottenimento dell’aggiudicazione in proprio favore o, in via subordinata, all’annullamento dell’intera procedura di gara.

Si sono costituiti, per resistere al gravame, Consip Spa, Ministero dei Beni e delle attività Culturali e del Turismo, Società Cooperativa Culture (aggiudicataria controinteressata).

In data 20/9/2019 è stato depositato ricorso per motivi aggiunti contro alcuni atti presupposti e contro quelli conclusivi della procedura di gara;
ricorso che, nella sostanza, riproduce tutte le censure contenute nel ricorso introduttivo del giudizio, senza altro aggiungere. Le controparti resistenti, anche su richiesta del Collegio nel corso della discussione orale, non hanno eccepito alcunché circa la relativa trattazione nell’odierna udienza pubblica, accettando quindi il contraddittorio come da verbale.

2. Il ricorso è infondato nel merito, per cui il Collegio ritiene di soprassedere dalla trattazione delle eccezioni in rito.

3. Con i primi due motivi di gravame, che possono essere trattati congiuntamente poiché connessi e parzialmente ripetitivi, la ricorrente contesta l’impostazione della “lex specialis” (e, in particolare, la clausola di cui al paragrafo 17, pag. 30, del Disciplinare), nella parte in cui non consente all’offerente di elaborare il proprio PEF - Piano Economico Finanziario (che non può presentare un utile negativo, pena l’inammissibilità dell’offerta) tenendo conto di un flusso stimato di visitatori (con relativa previsione di incassi) maggiore di quello stimato dall’amministrazione (paragrafo 6 dell’Appendice 1 al Progetto – Capitolato Tecnico), a fronte degli investimenti effettuati per la valorizzazione dei beni culturali. Al riguardo viene lamentato che la ricorrente ha previsto investimenti superiori di quelli dell’aggiudicataria;
investimenti capaci di attrarre un maggior numero di visitatori (conseguendo così il miglior punteggio tecnico), ma è risultata penalizzata nella formulazione della propria offerta economica, essendo stata obbligata a proporre un aggio in equilibrio con i valori a base di gara (più bassi) stimati dall’amministrazione ai fini della redazione del PEF. In punto di diritto la ricorrente ritiene che tali vincoli, oltre a porsi in contrasto con il principio di valorizzazione dei beni culturali previsto “ex lege”, contrastino con la possibilità di trasferire il rischio di domanda sull’offerente quale principio base del sistema concessorio.

In estrema sintesi, ed in punto di fatto, la ricorrente ritiene di non aver potuto proporre un aggio inferiore al 18,70% (rispetto alla base d’asta del 22%), risultando così penalizzata nella valutazione della propria offerta economica, rispetto all’offerta economica della controinteressata che contemplava un aggio del 15,95%. Tale impedimento, sempre a giudizio della ricorrente, deriva dal vincolo di elaborazione del PEF circa gli introiti (stimati) previsti dalla vendita dei biglietti.

Le doglianze non possono trovare condivisione.

Al riguardo il Collegio osserva che la “lex specialis” commina l’automatica inammissibilità dell’offerta solo nel caso in cui il PEF presenti un utile negativo (art. 17, pag. 30, del Disciplinare).

La ricorrente ha invece proposto un PEF con utile medio annuo del 7%, a fronte del 4% medio indicato nel PEF della controinteressata.

Se la ricorrente fosse stata effettivamente convinta che gli investimenti da essa proposti avrebbero elevato significativamente il numero dei visitatori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione (basati sulle rilevazioni storiche dei flussi di accesso), avrebbe potuto proporre un aggio minore del 18,70%, presentando poi un PEF con utile ridotto al minimo indispensabile per evitare l’automatica inammissibilità della propria offerta (preparandosi poi a fornire eventuali giustificazioni integrative in caso di valutazione di anomalia).

Come si vedrà meglio di seguito, la circostanza che uno o più anni gestionali presentino un utile negativo (come il primo anno di gestione della controinteressata), non rileva per l’automatica inammissibilità dell’offerta poiché, al fine di rispettare la clausola escludente sopra ricordata, è necessario che l’intero PEF presenti un utile mediamente negativo rivelando così, ictu oculi , l’insostenibilità della gestione. Eventuali dubbi al riguardo, antecedenti alla formulazione dell’offerta, avrebbero potuto essere risolti chiedendo gli opportuni chiarimenti alla stazione appaltante.

Per quanto sopra, al di là delle questioni strettamente giuridiche, la doglianza è quindi destituita di fondamento in punto di fatto, poiché non risulta in alcun modo dimostrato che, senza i vincoli qui contestati, la ricorrente avrebbe effettivamente proposto un’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione e potenzialmente più competitiva rispetto alle altre offerte (sia dal punto di vista della migliore valorizzazione dei beni culturali che degli introiti conseguenti).