TAR Trento, sez. I, sentenza 2019-10-31, n. 201900141

Pubblicato il 31/10/2019

N. 00141/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Eccher, Federico Eheim, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze - Guardia di Finanza – reparto tecnico logistico amministrativo Trentino – Alto Adige, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Stato, domiciliataria ex lege in Trento, largo Porta Nuova, 9;

per l'annullamento

- del provvedimento della Guardia di finanza – reparto tecnico logistico amministrativo Trentino - Alto Adige, prot. Nr. 3727/19, emesso in data 11.01.2019, a seguito del ricorso gerarchico presentato in data 09.11.2018, con cui veniva respinto il ricorso e data esecuzione al recupero della somma di euro 21.816,63 maggiorata degli interessi legali, a partire dal mese di febbraio 2019;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'economia e delle Finanze - Guardia di finanza – reparto tecnico logistico amministrativo del Trentino Alto Adige;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 la dott.ssa Cecilia Ambrosi e uditi per le parti i difensori Federico Eheim per la parte ricorrente; Davide Volpe (avv. dello Stato) per l'Amministrazione intimata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor -OMISSIS-, colonnello in congedo della Guardia di finanza e attuale ricorrente, è stato posto in congedo con decorrenza 13.10.2011; stante la disponibilità manifestata all’atto della richiesta di congedo, egli è stato collocato in “ausiliaria” dal 13.10.2011 al 12.10.2013 percependo il relativo trattamento economico corrispondente alla somma della pensione provvisoria e dell’indennità di ausiliaria.

Con nota in data 5 settembre 2013 la posizione del signor -OMISSIS- è stata inviata all'INPDAP (ora INPS) per il trattamento pensionistico ordinario successivo al periodo di ausiliaria, con decorrenza 1.12.2013, trattamento determinato in un primo momento dalla Guardia di finanza con decreto definitivo n. 913 del 4.11.2015.

In un secondo momento il reparto tecnico-logistico-amministrativo del Trentino - Alto Adige della Guardia di finanza, sulla scorta della nota del centro informatico amministrativo nazionale che evidenziava l'errore commesso, prolungava il periodo di ausiliaria del ricorrente sino al 12.10.2016, avendo tale periodo, ai sensi di legge (art. 992 del codice militare), durata di cinque anni e non di due, come erroneamente considerato. Pertanto il 26.2.2018 veniva emesso il nuovo decreto n. 915/2018 con cui si emendava l'errore e si rideterminava in aumento il trattamento pensionistico.

Per semplicità di gestione contabile interveniva poi un informale accordo tra Guardia di finanza e INPS, con cui la prima ha inoltrato al secondo il decreto n. 915/2018 con mandato di recuperare, mediante trattenute in occasione delle erogazioni dei trattamenti pensionistici successivi, le seguenti poste economiche, tutte relative al il periodo in cui il signor -OMISSIS- doveva essere considerato in ausiliaria aggiuntiva (ossia per il periodo triennale dal 13.10.2013 al 12.10.2016):

a) quanto erogato in eccesso a titolo pensionistico;

b) quanto non versato dal militare a titolo di contributi previdenziali e assistenziali a suo carico ai sensi del codice militare.

La somma di cui trattasi veniva determinata nell’importo complessivo di euro 26.971,66; il recupero è iniziato previa comunicazione di avvio del procedimento con nota del 28.03.2018.

Contro tale recupero è insorto il signor -OMISSIS- dapprima innanzi alla Corte dei Conti che, con la sentenza n. 5 del 22.1.2019, ha stabilito l'irripetibilità dell’indebito pensionistico ai sensi dell'articolo 206 del D.P.R. n. 1092 del 1973, stante la mancanza di dolo da parte del signor -OMISSIS-; ha onerato l'INPS di restituire quanto erroneamente trattenuto senza richiedere interessi e rivalutazioni; ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione relativamente ai contributi previdenziali e assistenziali, che erano stati quantificati nell'importo di euro 21.816,63, rispetto ai quali peraltro dava atto che era in corso il procedimento di recupero da parte della Guardia di finanza; ha dichiarato il diritto dell’INPS di rivalersi nei confronti della Guardia di finanza con riguardo alle somme indebitamente erogate a far tempo dal trasferimento della partita pensionistica all’istituto previdenziale.

Con nota del 5.10.2018 la Guardia di finanza, preso atto del ricorso innanzi alla Corte dei Conti e al fine di interrompere la prescrizione, ha chiesto al signor -OMISSIS- la restituzione dei contributi per errore non trattenuti per il periodo triennale di ulteriore durata della ausiliaria, per l'importo quantificato in euro 21.816,63.

Il signor -OMISSIS- ha proposto ricorso gerarchico avverso la richiesta restitutoria; il ricorso è stato respinto con provvedimento del Comandante del reparto T.L.A. Trentino - Alto Adige dell’11.01.2019. Con nota del 31.1.2019 l’INPS ha chiesto alla Guardia di finanza la restituzione dell’importo di euro 26.971,66.

Contro l’atto di rigetto del ricorso gerarchico si incentra il ricorso oggi in esame, che deduce i seguenti motivi:

I. Violazione di legge o erronea interpretazione dell'articolo 2033 CC; applicazione dell'articolo 206 t.u. 1092 del 1973; eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta del recupero. Secondo il ricorrente non si tratta di indebito oggettivo retributivo ma di indebito pensionistico non ripetibile per assenza di dolo dell’interessato ai sensi dell’articolo 206 del D.P.R. n. 1092 del 1973 da applicarsi in via analogica in luogo dell’articolo 2033 del codice civile. Vi è carenza di legittimazione ed interesse ad agire della Guardia di finanza che non ha erogato alcun trattamento economico nel periodo triennale di prolungamento dell’ausiliaria. Si tratta di somme non entrate nel patrimonio del ricorrente. Non trova applicazione neppure l’articolo 204 del D.P.R. n. 1092/1973 per errore di diritto non contemplato dalla norma

II. Violazione di legge: articolo 47 RDL 04 ottobre 1935, n. 1827; articolo 2115, comma 2, del codice civile; articolo 4, comma 1, DLCPS 708/1947; articolo 19 della legge 4 aprile 1952, n. 218 , norme tutte che, secondo le affermazioni del ricorrente, sanciscono l’obbligazione esclusiva in capo al datore di lavoro di versamento dei contributi agli enti previdenziali anche per la quota a carico del dipendente se per errore siano state omesse le conseguenti trattenute.

Il ricorrente chiede pertanto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, contrastato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Comando Guardia di finanza, ritualmente costituitosi in giudizio.

Con ordinanza 23.5.2019 n. 26 la domanda cautelare è stata respinta .

All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) All’esame del ricorso giova premettere qualche considerazione riepilogativa dell’istituto dell’ausiliaria, fattispecie speciale prevista dal Codice militare D.lgs. n. 66/2010 (in particolare articoli 886, 992, 1870, 1871 e 1874 nel testo normativo applicabile al signor -OMISSIS-, trattandosi di disciplina oggetto di numerose modifiche nel tempo).

- L’istituto dell’ausiliaria è un periodo transitorio durante il quale il militare in occasione della cessazione del rapporto permanente di impiego e, in alternativa al congedo in riserva, poiché “ ha manifestato all'atto del collocamento nella predetta posizione la propria disponibilità a prestare servizio nell'ambito del comune o della provincia di residenza presso l'amministrazione di appartenenza o altra amministrazione ” (art. 886 del codice militare) fruisce di un trattamento economico particolare (sia in corso del periodo che successivamente in occasione del calcolo del trattamento di quiescenza definitivo). Il collocamento in ausiliaria è sempre subordinato all’idoneità al servizio militare incondizionato.

- La durata di permanenza nell’ausiliaria ordinaria è, nel caso che ci occupa, di cinque anni (secondo la disposizione in allora vigente, periodo ora esteso a tutti i casi di ausiliaria a seguito della novella apportata dal D.lgs. n. 94/2017 all’art. 992 del codice militare). Durante tale periodo il militare non può assumere altri impieghi e, se contravviene a tale divieto, decade dalla posizione e viene collocato nella riserva, perdendo il trattamento economico aggiuntivo previsto per la categoria dell’ausiliaria.

- Nel periodo di permanenza in ausiliaria, come si è detto, il personale ha diritto ad un trattamento economico e previdenziale a carico del datore di lavoro (ancorché non sia chiamato ad espletare attività lavorativa): oltre alla liquidazione della pensione normale maturata sulla base dell’anzianità di servizio e degli assegni pensionabili al momento della cessazione dal servizio permanente, il personale ha diritto alla corresponsione dell’indennità di ausiliaria il cui importo, nel caso del signor -OMISSIS-, è pari al 70 % della differenza risultante dal