TAR Catania, sez. III, sentenza 2017-07-03, n. 201701597

Pubblicato il 03/07/2017

N. 01597/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02217/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2217 del 2016, proposto da:
Impresa Pulizie Industriali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A M R, F F, con domicilio eletto presso lo studio Antonino Mirone in Catania, via Vecchia Ognina 142/B;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato R O R, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Catania, via Umberto 151;

Ministero Interno, Prefetto di Catania, Autorità Nazionale Anticorruzione, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania C.F. 80224030587, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

del silenzio serbato dal Comune di Catania sull’istanza di IPI del 17.10.2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle intimate Amministrazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2017 la dott.ssa Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo parte ricorrente riferisce di avere presentato al Comune di Catania istanza/ diffida in data 17.10.2016, diretta a “ promuovere immediatamente, ai sensi dell’art. 62 o 63 c.c.p., la procedura per l’affidamento interinale e di emergenza del servizio di igiene urbana a mezzo impresa a partire dal 16.12.2016, per il tempo necessario a portare a compimento la procedura di affidamento in via ordinaria del medesimo appalto…previa messa a disposizione delle risorse sufficienti, non essendovi impresa disponibile "agli stessi patti e condizioni" dell'appalto in scadenza ”;
riferisce di avere chiesto, in subordine, di “ procedere con qualunque altra procedura all'affidamento interinale e di emergenza del servizio di igiene urbana ad altra ditta ”.

I.P.I. espone che il contratto di igiene urbana stipulato con il Comune il 22.12.2010 risulta già scaduto e che anche la proroga disposta autoritativamente, e con la ferma opposizione di I.P.I., dal Comune di Catania è in scadenza al 15.12.2016, di tal che essa ricorrente non intende ricevere alcun altro affidamento del servizio oltre il 15.12.2016, data sotto la quale vuole rientrare immediatamente nel possesso dei suoi mezzi e della sua organizzazione, atteso che il servizio di igiene urbana viene in atto effettuato dal r.t.i. IPI-OIKOS in perdita, in quanto prorogato “ agli stessi patti e condizioni ” del vecchio contratto.

In relazione a tanto ha chiesto al Comune di Catania di procedere immediatamente ad un affidamento diretto del servizio in via temporanea, nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento in via ordinaria dell’appalto del servizio di cui trattasi.

Tuttavia, nonostante l’atto di diffida del 17 ottobre 2016, l’amministrazione comunale di Catania non ha fornito alcuna risposta.

Non avendo l’Amministrazione provveduto, a fronte di tale inerzia la ricorrente ha proposto il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, con il quale ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio così serbato dall’Amministrazione e dell’obbligo della stessa di provvedere.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune di Catania, dopo aver esposto di avere già provveduto all’indizione della gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale in argomento, ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo Giudice, in quanto oggetto della pretesa di parte ricorrente sarebbe l’adozione da parte del Comune di un atto di natura privatistica;
ha eccepito inoltre la carenza di legittimazione di IPI nel presente ricorso, in quanto la società è in atto sottoposta ad amministrazione straordinaria e gli unici legittimi rappresentanti della stessa devono considerarsi i commissari prefettizi.

In ogni caso, alla data di proposizione del ricorso non sarebbero ancora decorsi i termini di conclusione del procedimento.

All’odierna udienza camerale il ricorso è passato in decisione.

Devono innanzi tutto essere disattese le eccezioni sollevate dalla difesa del Comune di Catania.

Quanto all’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Giudice, rileva il Collegio che la posizione soggettiva dedotta in giudizio non è di diritto soggettivo, come sostenuto dal Comune, bensì di interesse legittimo, atteso che la ricorrente si duole del mancato esercizio, da parte del Comune, del potere pubblicistico di affidare temporaneamente ad altra impresa il servizio di igiene pubblica, nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento dell’appalto in via ordinaria, stante che il vecchio contratto in capo alla ricorrente è scaduto ed è attualmente in regime di proroga, e che la ricorrente ha interesse a recuperare la disponibilità del suo ramo di azienda attualmente impegnato per l’esecuzione del servizio stesso.

Quanto alla seconda eccezione sollevata dal Comune, va riconosciuta la legittimazione di IPI al presente ricorso, che non attiene al contratto tra la ricorrente ed il Comune per lo svolgimento del servizio di igiene urbana affidato con atto del 22.12.2010 e con scadenza prorogata al 15.12.2016 ( per la gestione e la rappresentanza del quale la legittimazione processuale spetta esclusivamente agli amministratori straordinari nominati dal Prefetto ex art. 32 d.l. n. 90/2014 ), ma piuttosto alla pretesa della società ricorrente a che il Comune, già all’indomani della data di scadenza dell’ultima proroga del menzionato contratto, affidi il servizio ad altro gestore, proprio per non trovarsi IPI esposta al rischio di dover ulteriormente continuare nell’espletamento dello stesso.

Il ricorso è fondato.

Il giudizio camerale previsto dall’art. 21-bis della L. 1034/71, introdotto dall’art. 2 della L. 205/2000, ed oggi codificato all’art. 31 C.P.A., finalizzato alla decisione dei ricorsi avverso il silenzio dell'amministrazione, è legato alla previsione dell’art. 2, comma 1, della L. n. 241/90, il quale ha sancito l’obbligo per ogni Amministrazione, nel caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, di concluderlo “mediante l'adozione di un provvedimento espresso”.

Vale a dire che, nelle fattispecie di silenzio, il giudice è chiamato ad accertare la sussistenza di un obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza dell’interessato, a fronte di una sua posizione qualificata a chiedere un certo provvedimento. Nello specifico, stante la conclamata inerzia dell’Amm.ne nel concludere il procedimento avviato con l’istanza della parte ricorrente, il ricorso risulta fondato, atteso che l’inerzia del Comune si risolve in una illegittima frustrazione delle aspettative della parte ricorrente, che vanta un preciso interesse, giuridicamente rilevante, ad ottenere una pronuncia conclusiva da parte dell’amministrazione.

Né appare utile ad interrompere la denunciata inerzia della PA l’avvio, con la determina n. 13/1027 del 12.12.2016, della procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’art. 63 co. 2 del D.lgs n. 50 del 18 aprile 2016, trattandosi di atto avente natura interlocutoria, cui non risulta che abbia fatto seguito la conclusione del procedimento - e che realizza, in sostanza, il protrarsi nel tempo del silenzio serbato dall’Amministrazione.

Pertanto, poiché non risulta che il procedimento avviato si sia concluso, rileva allo stato la perdurante sussistenza del silenzio riguardante la specifica richiesta della società ricorrente, con il conseguente obbligo dell'Amministrazione di provvedere a dare una definitiva risposta, positiva o negativa, all’istanza di che trattasi.

Conclusivamente, il Comune dovrà concludere il procedimento entro 90 giorni dalla comunicazione, o notificazione a cura di parte, della presente decisione.

Il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta, a spese dell’Amministrazione inadempiente, nell’ipotesi del protrarsi dell’inerzia amministrativa.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.