Pubblicato il 15/11/2023

N. 01445/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00883/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 883 del 2023, proposto da:
Banca Centro Calabria Credito Cooperativo, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura C.I.G. 959981953F, rappresentata e difesa dagli avvocati A G, D V, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Università della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M, L M, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Unicredit s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento dell’Università della Calabria n. 56 del 26.05.2023 di aggiudicazione ad UniCredit s.p.a. della gara per l'affidamento del servizio di cassa;

- della disposizione di ammissione alla gara di UniCredit;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121, 122 c.p.a., con subentro del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università della Calabria e di Unicredit;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Banca Centro Calabria Credito Cooperativo agisce per l’annullamento della determinazione n. 56 del 26.05.2023, con cui l’Università della Calabria ha disposto l’aggiudicazione ad UniCredit s.p.a. della gara per l’affidamento del servizio di cassa, instando altresì per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

L’esponente deduce che con bando prot. n. 10941 del 13.02.2023 l’Università della Calabria ha attivato la procedura aperta per il servizio di cassa per un valore totale stimato di euro 500.000,00, i.v.a. esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura ha partecipato la banca ricorrente e UniCredit che, al termine delle operazioni e dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, ha conseguito l’aggiudicazione con un punteggio complessivo pari a 93,69, di cui 63,69 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica.

La prima graduata all’apertura delle buste è risultata tuttavia carente della garanzia fideiussoria provvisoria, avendo inserito una polizza estranea alla procedura, riferita invece ad un Comune.

La commissione ha quindi attivato il soccorso istruttorio, cosicché la controinteressata ha depositato copia scannerizzata della garanzia provvisoria analogica n. 561-1850 del 13.03.2023 emessa da UniCredit Bank succursale di Milano.

A seguito di accesso agli atti l’esponente ha quindi verificato che la garanzia provvisoria analogica, come scannerizzata, sarebbe stata autentica non da un pubblico ufficiale ma da un procuratore speciale di UniCredit il 24.04.2023, e che la polizza risulterebbe priva di firma digitale, in difformità dalle prescrizioni del disciplinare di gara.

Con un’unica e articolata censura la ricorrente lamenta quindi l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione del disciplinare di gara e del D. Lgs. n. 82/2005.

2. Resiste l’Università della Calabria, che ha confutato le avverse deduzioni e concluso per il rigetto della domanda.

3. Si è costituita altresì l’aggiudicataria.

4. Con ordinanza n. 326/2023, inoppugnata, è stata accolta la domanda di tutela interinale.

5. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, previo deposito di memorie difensive, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è fondato, in linea con gli assunti già espressi in sede cautelare.

Occorre premettere che in base all’art. 9 del disciplinare “ la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere inserite sul sistema in una delle seguenti forme: a) originale informatico, ai sensi dell’articolo 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, sottoscritto con firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;
b) in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’articolo 22, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 82/2005;
c) in duplicato informatico dell’originale informatico conforme alle disposizioni dell’articolo 23-bis del D.lgs n. 82/2005 ”. L’art. 13 precisa poi, in tema di soccorso istruttorio, che “ la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (per esempio garanzia provvisoria ed impegno del fideiussore) …, aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con elementi di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta ”.

Per come già evidenziato, la controinteressata ha inizialmente prodotto una polizza fideiussoria errata, riferita ad altra gara del Comune di Ladispoli. A seguito di soccorso istruttorio, sollecitato dalla stazione appaltante con nota del 17.04.2023, ha quindi allegato -in attuazione dell’art. 9, lett. b) del disciplinare- una copia scannerizzata della garanzia provvisoria rilasciata da UniCredit Bank di Milano, datata 13.03.2023 e autenticata da un procuratore speciale di UniCredit il 24.04.2023.

Ciò chiarito, l’art. 22, comma 2, D. Lgs. n. 82/2005, contenente il codice dell’amministrazione digitale, prescrive per tali forme di documenti che la conformità delle copie all’originale sia attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale, in aderenza alle Linee Guida di cui al D.P.C.M. del 13.11.2014, il cui art. 4 prescrive a tal fine l’apposizione della firma digitale sulla copia da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Nella fattispecie, tuttavia, l’attestazione di conformità è rappresentata dalla firma digitale del procuratore speciale di Unicredit M L, quindi un funzionario di banca, non ascrivibile pertanto nella categoria dei soggetti abilitati all’autenticazione.

A fronte degli stringenti presupposti previsti dalla lex specialis , la fideiussione provvisoria prodotta dall’aggiudicataria in fase di soccorso istruttorio non risulta quindi redatta secondo le prescrizioni di cui all’art. 9 del disciplinare di gara, avuto riguardo alle modalità di autentica della copia, nonché all’assenza di una sottoscrizione digitale propria della medesima fideiussione provvisoria.

Ne consegue, pertanto, che la descritta garanzia non può costituire, ai sensi dell’art. 13 della lex specialis , un documento avente data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, fissata al 29.03.2023, come tale idoneo per il soccorso istruttorio.

Né senso contrario, pertanto, può assumere rilievo la comparazione, prospettata dalla resistente amministrazione, tra l’indice cronologico n. 561-1852 dell’errata fideiussione della gara del Comune di Ladispoli -la cui scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissata al 30.03.2023- e l’indice cronologico n. 561-1850 del documento relativo alla gara in esame, con scadenza del termine al 29.03.2023, dalla cui antecedenza dovrebbe desumersi la certezza della data.

Sotto distinto e concorrente profilo, poi, l’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, norma sul soccorso istruttorio, non prevede ulteriori chiarimenti a soccorso istruttorio già espletato, cosicché a fronte della richiesta di integrazione documentale avanzata -in conformità all’art. 13 della lex specialis - dalla resistente amministrazione a Unicredit con la nota del 17.04.2023, non risulta ammissibile l’ulteriore richiesta di integrazione documentale del 30.06.2023, successiva alla notifica del ricorso, poiché lesiva del principio della par condicio competitorum .

7. La fondatezza della censura determina pertanto l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti della resistente amministrazione, mentre sono compensate per la controinteressata.