TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-04-17, n. 202300244

Pubblicato il 17/04/2023

N. 00244/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati M S e N S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa e Comando Legione Carabinieri “Marche”, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento n. -OMISSIS-e del provvedimento denominato allegato M alla circolare -OMISSIS-,

e per la condanna

del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Legione Carabinieri “Marche”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, -OMISSIS-, agisce in questa sede per conseguire l’annullamento degli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, con cui l’amministrazione di appartenenza, dopo aver accertato che il -OMISSIS-non si era sottoposto entro il termine assegnatogli alla vaccinazione obbligatoria imposta dall’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., lo ha sospeso dal servizio a decorrere dal -OMISSIS- senza retribuzione e senza assegno alimentare, applicando altresì gli altri effetti giuridici ed economici previsti dalla suddetta normativa.

In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

1.1. Il -OMISSIS-in data -OMISSIS- si è visto recapitare nella cassetta della posta della propria abitazione l’avviso di giacenza di una raccomandata A/R con invito al ritiro presso l’ufficio postale a partire dal -OMISSIS-. La raccomandata, ritirata in data -OMISSIS-, conteneva l’invito di cui all’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021, come modificato dal D.L. n. 172/2021, ossia l’invito “ …a produrre entro 5 giorni dalla ricezione della presente, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione anti Sars Cov 2 oppure l’esenzione della stessa ovvero la richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione della presente o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale in oggetto ”.

1.2. Il ricorrente dava riscontro a tale invito con comunicazione consegnata brevi manu all’ente di appartenenza in data -OMISSIS-, in cui rendeva noto di aver prenotato la vaccinazione per il giorno -OMISSIS- presso l’HUB vaccinale di -OMISSIS- e nel contempo rappresentava:

- di essere disponibile ad essere sottoposto alla vaccinazione in quanto intimato e per il proprio status di militare, ma di non essere intenzionato a fornire il consenso al trattamento;

- di essere preoccupato per i possibili e reali eventi avversi conseguenti alla somministrazione del vaccino in quanto non era possibile escludere reazioni allergiche o di altro tipo sulla sua persona;

- di trovarsi nella necessità di adempiere dietro costrizione;

- che la somministrazione avrebbe dovuto essere preceduta da una ricetta RRL rilasciata da un medico specialista o da una struttura ospedaliera con un’adeguata valutazione dei rischi e benefici,

e chiedeva quindi che la somministrazione avvenisse dietro prescrizione di ricetta medica in piena libertà e senza costrizione alla sottoscrizione di liberatorie. Auspicava altresì, a causa del grave disagio e della difficile situazione sotto il profilo psicologico, economico e professionale, l’istituzione di un fondo economico a garanzia sia in suo favore che in favore della moglie e del figlio di quattro anni a copertura dei danni fisici e delle eventuali esigenze economiche derivanti da potenziali eventi avversi o in caso di decesso conseguente all’inoculazione.

1.3. In data -OMISSIS- al ricorrente veniva notificata a mani la comunicazione con la quale egli era invitato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre 3 giorni dalla somministrazione del vaccino, la certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale. Il ricorrente era avvisato altresì del fatto che, in caso di mancata produzione della prefata documentazione, sarebbe stata accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale.

1.4. Il -OMISSIS-, essendo prevalsi i timori circa gli eventi avversi che avrebbe potuto riportare a seguito della vaccinazione, non si presentava all’appuntamento presso l’HUB vaccinale nel giorno fissato e pertanto non dava riscontro alla prefata comunicazione del -OMISSIS-.

Di conseguenza egli veniva sospeso dal servizio in data -OMISSIS-a seguito della notifica a mani eseguita dai Carabinieri della Stazione di -OMISSIS-, oggetto di impugnazione.

1.5. Va precisato altresì che il ricorrente, tanto alla data in cui si è visto lasciare l’avviso di giacenza (-OMISSIS-), quanto alla data in cui è stato sospeso (-OMISSIS-), era assente dal servizio per malattia e tale assenza, come risulta dal documento allegato n. 7 al ricorso, si è protratta fino al 28 gennaio 2022.

1.6. In data 25 marzo 2022 è entrato in vigore il D.L. 24 marzo 2022 n. 24, il quale ha modificato l’art 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., ed in particolare, per quanto qui di interesse, ha previsto la perdita di efficacia della sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa nei confronti dei militari non adempienti all’obbligo vaccinale e la possibilità per tali soggetti di poter accedere al luogo di lavoro esibendo, fino al 30 aprile 2022, una delle certificazioni verdi Covid-19 da vaccinazione, da guarigione o test (c.d. green pass base).

In ragione di tale sopravvenienza normativa, il ricorrente veniva avvisato dall’ente di appartenenza della possibilità di riprendere servizio dal -OMISSIS-. Gli veniva altresì trasmessa la disposizione del comandante della Legione Carabinieri “Marche” recante la “sanzione” del periodo di sospensione, anch’essa impugnata con il presente ricorso.

2. Il -OMISSIS-censura il complessivo operato dell’amministrazione di appartenenza, nonché le pertinenti disposizioni del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., per i seguenti motivi:

a) a carico del provvedimento di sospensione e degli atti presupposti: violazione di legge. Eccesso e sviamento di potere. Violazione di legge, eccesso di potere anche in relazione alla previsione della sottoscrizione del consenso informato. In subordine, nullità provvedimento di sospensione per carenza di potere in astratto del soggetto che lo ha sottoscritto;

b) a carico della normativa che stabilisce la vaccinazione obbligatoria: violazione dell’art. 32 Costituzione (al riguardo vengono ripresi i profili evidenziati nell’ordinanza di rimessione della q.l.c. adottata in data 22 marzo 2022 dal C.G.A.R.S.).

Il ricorrente, oltre all’annullamento degli atti indicati in epigrafe, chiede altresì la condanna del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni morali subiti a causa della ingiusta costrizione a sottoporsi alla vaccinazione.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e il Comando Legione Carabinieri “Marche”, i quali hanno ribadito la legittimità del proprio operato alla luce del chiaro disposto della normativa applicata, nonché di alcune pronunce giurisdizionali che erano sino a quel momento intervenute in subiecta materia .

Con ordinanza n. -OMISSIS- il Tribunale ha respinto la domanda cautelare per carenza del requisito del periculum in mora (visto che medio tempore il ricorrente era stato riammesso in servizio) ed ha fissato per l’8 marzo 2023 l’udienza di trattazione del merito, unitamente ad altri ricorsi aventi il medesimo oggetto.

In data 15 febbraio 2023 il ricorrente ha depositato una memoria conclusionale in cui, oltre a ribadire, le censure svolte nel mezzo introduttivo, ha formulato altre doglianze, di cui, nonostante la loro evidente inammissibilità (se non altro per omessa notifica alle controparti), si tratterà nella parte in diritto.

All’udienza dell’8 marzo 2023 la causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

4. Come emerge dall’esposizione in fatto, nel ricorso introduttivo sono state dedotte sia censure che riguardano le modalità con cui l’amministrazione ha applicato la normativa oggetto del giudizio sia censure inerenti la legittimità costituzionale della normativa medesima.

Il Collegio, per ragioni che risulteranno più chiare all’esito della complessiva disamina di tutte le doglianze proposte, ritiene opportuno invertire l’ordine di trattazione dei motivi rispetto a quello esposto in ricorso.

5. Ciò detto, e passando dunque all’esame delle censure che attengono alla dedotta incostituzionalità degli artt. 4 e 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., si deve anzitutto evidenziare che, come anticipato, nella memoria conclusionale depositata il 15 febbraio 2023 il ricorrente ha articolato due nuove censure (contraddistinte ai §§ 4. e 5. della memoria) non contenute nel mezzo introduttivo e dunque inammissibili in quanto non notificate alle amministrazioni resistenti.

Peraltro, poiché gli argomenti ivi esposti potrebbero comunque essere tenuti in considerazione dal Tribunale al fine di valutare la possibilità di sollevare nuovamente la q.l.c. delle suddette norme del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., anche di essi si parlerà nei prossimi paragrafi.

5.1. Passando dunque a trattare delle censure in commento, il Tribunale, anche con riguardo ad alcuni degli argomenti spesi dalla difesa del ricorrente nella memoria conclusionale e in sede di discussione orale, deve preliminarmente osservare che nell’ordinamento italiano le sentenze della Corte Costituzionale, quand’anche le si ritenesse non condivisibili dal punto di vista giuridico, non sono sindacabili dai giudici di merito, i quali, ove non le condividano, hanno quale unica possibilità quella di sollevare nuovamente la q.l.c. dichiarata infondata dalla Corte, ovviamente per profili diversi da quelli già esaminati dal giudice costituzionale. Solo se la materia oggetto della controversia è disciplinata, in tutto o in parte, anche dal diritto comunitario vi sono ulteriori due alternative, ossia il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. oppure la disapplicazione della norma interna.

Peraltro in subiecta materia , come ha condivisibilmente statuito il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7045/2021, non viene in rilievo il diritto comunitario, per cui le predette due alternative non sono praticabili.