Pubblicato il 17/04/2023

N. 02315/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04357/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4357 del 2022, proposto da
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, L B, e V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capri, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

a) del provvedimento negativo del 03.08.2022 avente ad oggetto “ Istanza di Autorizzazione Paesaggistica Semplificata – prot.n. 11273 del 09.05.2022 per “Modifica di un impianto già esistente” presso l'immobile sito in Capri alla Via S. Aniello, nr. 8 – Fg. 7 P.lla 95. Richiedente: soc. Vodafone Italia s.p.a. – Riscontro alla nota prot.n. 19420 del 28.07.2022 ”;

b) del provvedimento del 13.06.2022 avente ad oggetto: “ COMUNICAZIONE MOTIVI OSTATIVI ex art.10bis della L.241/90 – Istanza di Autorizzazione Paesaggistica Semplificata – prot.n. 11273 del 09.05.2022 per “Modifica di un impianto già esistente” presso l'immobile sito in Capri alla Via S. Aniello, nr. 8 – Fg. 7 P.lla 95. Richiedente: soc. Vodafone Italia s.p.a. – Riscontro alla nota prot.n. 19420 del 28.07.2022 ”;

c) ove occorrente (anche per la disapplicazione), della Delibera di Giunta n. 51 del 29.05.2020;

d) di ogni altro atto connesso, preordinato e consequenziale e comunque lesivo, ivi compreso: il parere reso dalla CLP del Comune di Capri nella seduta del 10.06.2022 richiamata nella comunicazione di motivi ostativi del 13.06.2022, non trasmesso, né comunicato alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2023 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, dopo aver atteso il decorso dei termini di legge – con il conseguente consolidamento della SCIA presentata in data 9.5.2022 – ha fatto affidamento sul perfezionamento del procedimento ai sensi dell’ art. 45 codice comunicazioni elettroniche (già art. 87 bis), D. Lgs. n. 259/2003, al fine di implementare con la tecnologia 5G un impianto di telefonia mobile nel Comune di Capri, alla Via S. Aniello, nr. 8 – Fg. 7 P.lla 95.

1.1. Avverso il preavviso di rigetto ed il conseguente diniego del 3 agosto 2022, basato sul parere della CLP in osservanza della delibera Delibera di Giunta n. 51 del 29.05.2020, è diretto il ricorso, con cui si contesta all’ente locale di non avere adottato alcun tempestivo provvedimento inibitorio, ritenuto necessario per bloccare l’intervento legittimamente realizzato, attesa l’intervenuta formazione del titolo autorizzativo, ai sensi dell’art. 45 del D.lgs. 259/2003, nella sua formulazione attuale.

In ogni caso ha esteso le censure avverso la delibera comunale alla base del parere paesaggistico sfavorevole rilasciato dalla CLP, chiedendone l’annullamento o, in subordine, la disapplicazione, in quanto introduttiva un inammissibile divieto generalizzato di installazione e/o implementazione degli impianti di telefonia mobile.

1.2. L’amministrazione comunale si è costituita, contestando la formazione del silenzio e ribadendo la conformità della decisione alla previsione della delibera giuntale, oramai inoppugnabile, per decorrenza dei relativi termini, da parte della ricorrente.

1.3. A seguito della fissazione dell’udienza per effetto dell’ordinanza n. 1848 del 2022 resa in sede cautelare, all’udienza pubblica del 1° marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è fondato.

3. Giova preliminarmente osservare che questa Sezione ha evidenziato (sentenza n. 4652 del 2020;
e nel medesimo senso cfr. anche Cons. di Stato Sez. VI, n. 10992del 15.1.2022) come l'art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, ora sostituito dall’art. 45 a seguito della riforma ad opera del d. lgs. n. 207 del 2021, prevede come le SCIA volte all'installazione di impianti di telefonia determinano il formarsi di un assenso tacito qualora entro il termine di 30 giorni non sia comunicato all'interessato un atto espresso di diniego. Nell'ambito del procedimento di formazione del titolo semplificato, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto (come quelli opposti tardivamente dal Comune), i quali per esigenze di semplificazione del procedimento vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa.

3.1. Nel caso di specie, secondo la tesi dell’amministrazione, la mancata formazione del titolo silenzioso discenderebbe dalla previsione, prevista dalla delibera giuntale n. 51 del 29.05.2020, di divieto generalizzato di introduzione della tecnologia 5G sul territorio isolano.

È evidente che, in disparte i profili di illegittimità di una delibera così articolata, il parere della Commissione paesaggistica competente ha utilizzato un parametro estraneo al proprio profilo di competenza, poiché l’inibizione generalizzata ritenuta ostativa non ha radice nella esigenza di tutela paesaggistica, ma piuttosto di incolumità e salubrità pubblica.

3.2. Già sotto questo profilo, discende che, al di là, del consolidarsi della s.c.i.a. (da cui consegue che l'ufficio preposto non possa intervenire successivamente e pronunciarsi se non con il rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio del suddetto potere – cfr. coordinato disposto dagli artt. 19 co. 4 e 21 nonies L. 241/1990 - e, in particolare, sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità), che la contestazione della causa ostativa alla implementazione dell’impianto sarebbe dovuta intervenire nello spatium deliberandi dei trenta giorni previsti per legge.

4. A ciò si aggiunga che la disciplina adottata dalla delibera giuntale in esame è illegittima, alla luce della giurisprudenza costante secondo cui l’ente locale non può introdurre una preclusione assoluta all’utilizzo della tecnologia “5G”, esorbitando tale divieto generalizzato dall’ambito delle competenze comunali. Ed invero spetta al legislatore statale stabilire, in termini generali, la compatibilità di tali interventi con la tutela della salute, potendosi a livello comunale solo stabilire specifiche zone nelle quali è interdetta l’installazione di impianti di telefonia mobile. Sotto questo profilo le infrastrutture di telecomunicazioni sono espressamente qualificate dal legislatore quali opere di urbanizzazione primaria, mentre la competenza demandata ai Comuni è limitata ad una potestà regolamentare ai fini dell’individuazione di criteri localizzativi (art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001).

4.1. Né convince l’eccezione sollevata dalla difesa comunale, di tardività dell’impugnazione della delibera in esame, poiché le norme regolamentari e/o generali devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate, in osservanza del termine decadenziale, solo laddove esse siano suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, mentre, nel caso di volizioni astratte e generali, suscettibili di ripetuta applicazione e che esplichino effetto lesivo solo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo, la norma regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione – la quale sarebbe peraltro inammissibile per difetto di una lesione attuale e concreta – ma deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto.

Nel caso in esame, il divieto generalizzato di nuovi impianti, in quanto astratto e generale, si concretizza e diventa lesivo solo nel momento in cui un operatore decida di installare un nuovo impianto o implementarne uno pre-esistente, realizzandosi nel successivo diniego la concreta lesione degli interessi dell’operatore di telefonia mobile.

Peraltro, essendo la moratoria all’utilizzo della tecnologia 5G stabilita “ fino a quando non sarà garantita la completa sicurezza di questa nuova tecnologia ”, non avrebbe potuto dirsi effettivamente operante il divieto, prima di una valutazione in concreto da parte dell’Autorità amministrativa (nella specie espressa con il provvedimento qui in contestazione): quindi, prima di ciò, non avrebbe potuto configurarsi alcuna lesività della delibera in questione, e, conseguentemente, la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso essa.

4.2. Ne consegue l’invalidità derivata del provvedimento gravato, non risultando sufficiente al riguardo il mero rinvio alla regolamentazione comunale in punto di pianificazione degli impianti.

5. Per tutto quanto innanzi esposto, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto, con declaratoria dell’illegittimità della delibera di giunta n. 51 del 29.05.2020 e del consequenziale provvedimento di diffida all’esecuzione dei lavori di implementazione.

5.1. Le spese processuali, seguendo la soccombenza, vanno poste a carico del Comune di Capri e si liquidano come da dispositivo.