Pubblicato il 28/06/2022

N. 08828/2022 REG.PROV.COLL.

N. 10888/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10888 del 2021, proposto da:
Vitrociset S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vetro', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F V in Roma, via Luigi Bellotti Bon 10;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa concessione di idonea misura cautelare,

- del provvedimento a firma del Direttore della Direzione degli armamenti terrestri del Ministero della difesa, Ten. Gen. Paolo Giovannini, del 22 luglio 2021, con il quale, in risposta alla richiesta di revisione prezzi formulata dalla Ricorrente in data 22 giugno 2021 in relazione al contratto, stipulato il 19 luglio 2010, “per l'acquisizione di sistemi di simulazione “Constructive” e “Live” per l'addestramento terrestre”, si è osteso, mediante allegazione, il parere dell'Avvocatura Generale dello Stato del 14 aprile 2020 circa la non sussistenza del diritto del contraente alla revisione dei prezzi;

- di ogni altro atto a tali provvedimenti presupposto, connesso o conseguenziale, anche se non conosciuto, ivi compreso, ove occorrer possa, il parere dell'Avvocatura Generale dello Stato, del 14 aprile 2020, allegato al provvedimento del Direttore della Direzione degli armamenti terrestri del Ministero della difesa del 22 giugno 2021

e per la condanna, ai sensi dell'art. 30 e 34, comma 1, c.p.a.,

dell'Amministrazione resistente ad avviare il procedimento per la quantificazione della revisione dei prezzi spettante alla Ricorrente, previo accertamento della fondatezza della pretesa all'avvio del procedimento medesimo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2022 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Vitrociset S.p.a., nella sua qualità di mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Cubic Defense Zealand Ltd. (mandante), a seguito di gara informale indetta dall’Amministrazione della Difesa, otteneva l’affidamento del contratto, sottoscritto in data 19 luglio 2010, “per l’acquisizione di sistemi di simulazione “Constructive” e “Live” per l’addestramento terrestre”, del valore complessivo di Euro 63.262.889,37 oltre I.V.A. (di seguito anche nominato “Contratto SIAT”, n. 1227-2010, doc. 3).

Il Contratto SIAT, ancora oggi in corso in forza delle proroghe concordate, è un contratto misto (forniture più servizi più lavori) avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni assai eterogenee, nell’ambito delle quali sono previste, nell’ambito delle numerose fasi programmate di esecuzione del contratto, sia la realizzazione di manufatti civili e impianti, sia la produzione e consegna di sistemi di simulazione per l’addestramento militare (hardware e software), sia la esecuzione di corsi di formazione preventivi e successivi all’installazione dei suddetti sistemi di simulazione, sia l’erogazione di servizi di assistenza tecnico-sistemistica in sito.

Alcune delle prestazioni riconducibili ai diversi obblighi contrattuali sono strettamente funzionali all’addestramento dell’esercito, mentre altre presentano una consistenza autonoma.

La durata del contratto SIAT era originariamente stabilita in 72 mesi (pari a 6 anni) decorrenti dalla sottoscrizione dello stesso (19 luglio 2010). Il contratto, tuttavia, è ancora in corso di esecuzione per effetto delle diverse proroghe e degli atti aggiuntivi intervenuti, l’ultimo dei quali, tuttora in corso di esecuzione, è l’Atto aggiuntivo n. 1806 del 18 dicembre 2014 (doc. 4 ric.).

2. In ragione del notevole prolungamento dei tempi contrattuali originariamente pattuiti, in dipendenza delle proroghe volute dall’Amministrazione, la mandataria del RTI appaltatore ha sentito l’esigenza di rivedere i prezzi delle prestazioni originariamente convenuti, con lo scopo di evitare che l’aumento dei costi di esecuzione alterasse l’equilibrio contrattuale in proprio danno.

Pertanto, in data 23 aprile 2018, la Vitrociset inviava all’Amministrazione una prima istanza di revisione dei prezzi, relativamente alle prestazioni oggetto del contratto SIAT (doc. 5 ric.), nella quale rappresentava che il procedimento di adeguamento dei prezzi avrebbe avuto fondamento “…nella normativa applicabile ratione temporis al contratto di appalto in oggetto e, segnatamente, nel D.lgs. 163/2006 che prevede la necessità di adeguamento dei prezzi allorché intervengano modifiche dell’incidenza dei costi di cui all’art. 7 comma 4 lettera “c” e comma 5 del D.lgs.163/2006”, come puntualmente previsto dall’art. 115 del D.lgs. 163/2006 , rubricato “Adeguamento dei prezzi”.

Nella medesima istanza, ai fini della determinazione del “quantum debeatur”, la società richiamava “i dati Istat relativi agli indici nazionali dei prezzi al consumo tabelle FOI (famiglie di operai ed impiegati)” dalle quali “…è possibile ricavare una rilevante incidenza delle variazioni percentuali dei prezzi al consumo, rapporto al mese di gennaio 2011, gennaio 2012 , gennaio 2013, gennaio 2014, gennaio 2015, gennaio 2016 e gennaio 2017, (in tal senso, si precisa che la durata contrattuale è pari a 72 mesi dalla sottoscrizione del contratto)”.

In assenza di riscontro da parte dell’Amministrazione committente, in data 22 giugno 2021, Vitrociset presentava una seconda istanza di revisione prezzi (doc. 6 ric.), nella quale:

- rappresentava asseriti “cospicui danni economici”, subiti per effetto dell’aumento dei costi di esecuzione, determinato dal protrarsi della esecuzione “oltre ogni ragionevole estensione temporale per cause non imputabili alla scrivente”;

- rappresentava che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa (quale a suo avviso doveva considerarsi il contratto de quo), relativi a servizi o forniture, debbono contenere una clausola di revisione periodica del prezzo;
la revisione, poi, deve essere disposta sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti dell’Amministrazione, responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, sulla base dei dati di cui all’art. 7, comma 4 lett. “c” e comma 5”, atteso che l’art. 115 del D. Lgs. 163/2006 “è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie”;

- invitava l’Amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 115 del d.lgs. 163/2016, a voler dare avvio senza ulteriore indugio - e a concludere - il procedimento volto alla revisione dei prezzi pattuiti nel contratto di appalto n. 1227 del 19 luglio 2010 e nell’atto aggiuntivo n. 1806 del 18 dicembre 2014;

- allegava alla propria istanza la documentazione analitica per il calcolo della rivalutazione dei prezzi secondo le tabelle FOI (Famiglie Operai Impiegati) facendo altresì riferimento ai fini del calcolo, in alternativa, agli scostamenti accertati tra inflazione programmata e rilevata.

3. Con nota prot. n. 1719 del 22.7.2021 il Ministero della Difesa, Direzione Generale Armamenti Terrestri, respingeva l’istanza della Vitrociset sulla base del parere dell’Avvocatura Generale dello Stato n. CT 32462/2019, allegato alla medesima nota e incentrato, con diverse citazioni giurisprudenziali a supporto, sull’argomento relativo alla non riconducibilità del contratto in oggetto (e dei relativi atti aggiuntivi) alla figura del contratto ad esecuzione continuata o periodica né, più in generale, ai “contratti di durata”. Secondo la difesa erariale, infatti, le numerose ed eterogenee prestazioni dedotte in contratto rientrano “nell’unitario programma di realizzazione di un sistema di addestramento per i dipendenti militari, e quindi nella complessiva e sostanzialmente indivisibile prestazione della fornitura di un sistema a ciò finalizzato.

La prestazione, quindi, era ontologicamente unica, anche se articolata in operazioni ed attività di differente natura […] Il fatto che la realizzazione dell’oggetto del contratto abbia richiesto un periodo esteso di tempo non altera l’unicità sostanziale della prestazione, sicché il rapporto in questione si sottrae alla previsione dell’art. 115 D.Lgs. 163/2006 e non fa sorgere il diritto dell’appaltatore alla revisione dei prezzi”.

4. L’assunto erariale è contestato dalla Vitrociset S.p.a. la quale, al contrario, ritiene che sia pienamente applicabile alla specie la procedura revisionale di cui all’art. 115 del previgente Codice dei contratti pubblici (stante la sottoscrizione del contratto intervenuta nel 2010).

Il compenso revisionale complessivamente richiesto dalla società appaltatrice ammonta a euro 1.942.401,67.

Di qui la proposizione del presente ricorso volto ad ottenere, previo annullamento del menzionato provvedimento di diniego, l’affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di avviare e portare a termine l’iter per la revisione dei prezzi ai sensi dell’art. 115 del “vecchio” Codice Appalti, fino alla determinazione dell’importo a tale titolo dovuto al Raggruppamento appaltatore.

5. Questi, in sintesi, i motivi di impugnazione proposti con il ricorso, notificato in data 20.10.2021 e depositato in data 5.11.2021:

I. Violazione/falsa applicazione art. 115 d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza. Eccesso di potere per erroneità della motivazione: diversamente da quanto ritenuto dall’Amministrazione, non si sarebbe in presenza di una prestazione “ontologicamente unica” che rientra “nell’unitario programma di realizzazione di un sistema di addestramento per i dipendenti militari”; bensì al cospetto di una pluralità di prestazioni, autonome e indipendenti tra loro anche sul piano esecutivo, che appagano interessi strutturalmente autonomi del creditore, sì da imporre la qualificazione del contratto SIAT come contratto ad esecuzione periodica o continuativa, secondo la definizione che ne dà la stessa giurisprudenza civile richiamata dalla resistente;
dopo avere elencato un serie di eterogenee prestazioni da eseguire presso diverse caserme italiane (come il servizio professionale on demand per la progettazione di edificio logistico, la ristrutturazione dei plinti già esistenti per le sagome a fuoco, la fornitura sagome a fuoco, la ristrutturazione dei plinti già esistenti per le sagome a fuoco, il servizio di supporto per la produzione degli studi e documentazione per la domanda di assoggettabilità e valutazione incidenza ambientale ecc.), parte ricorrente sostiene che tali prestazioni autonome si pongono a fianco di quelle strettamente finalizzate all’addestramento dei dipendenti militari, appagando interessi della Amministrazione autonomi da quest’ultimo;
si tratta, pertanto, di prestazioni che costituiscono adempimento di obblighi contrattuali a propria volta assolutamente autonomi anche (se non soprattutto) sul piano dell’esecuzione. Quindi nient’affatto riconducibili al preteso “unitario programma di realizzazione di un sistema di addestramento per i dipendenti militari” al quale fa riferimento la stazione appaltante per negare che il contratto SIAT sia un contratto “ ad esecuzione periodica o continuativa”; nella stessa prospettiva la ricorrente fa riferimento a diverse prestazioni eseguite “on demand”, su richiesta dell’Amministrazione, e non collegate direttamente all’addestramento LVC;

II. In subordine al primo motivo di ricorso, sotto un profilo ulteriore, violazione/falsa applicazione art. 115 d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza. Eccesso di poter per erroneità della motivazione : gli atti impugnati sono comunque illegittimi in quanto le prestazioni oggetto del contratto e degli atti aggiuntivi rappresentano comunque, e in ogni caso, l’estrinsecazione di obblighi contrattuali dotati di specificità e reciproca autonomia. Ciò è provato dal fatto che l’adempimento degli obblighi contrattuali è apprezzabile in via autonoma, in relazione a ciascuna delle prestazioni sopra richiamate;
così come sarebbe stato apprezzabile in via autonoma e indipendente l’eventuale inesatto/incompleto o mancato adempimento (a supporto della propria deduzione la ricorrente fa l’esempio della prestazione contrattuale da essa svolta e consistita nella erogazione dei “servizi di supporto alla conferenza dei servizi (indagini idrogeologiche e paesaggistiche” presso la Caserma di Monteromano);

III. Violazione/falsa applicazione art. 115 d.lgs. n. 163/2006. Illogicità ed erroneità della motivazione: l’appalto di servizi (o misto con una componente di servizi), infatti, è per definizione, o comunque nella maggioranza dei casi, un contratto ad esecuzione periodica o continuativa. Del resto, ove riportata all’ambito della revisione dei prezzi dei contratti pubblici, la tesi dell’Avvocatura si mostra del tutto irrazionale, in quanto, se fosse vero che l’appalto, per definizione, non è un contratto a esecuzione periodica o continuativa, si dovrebbe pervenire alla paradossale conclusione che la revisione prezzi prevista l’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, in quanto riferita a contratti di durata ad esecuzione periodica o continuativa, non trova applicazione agli appalti stipulati con le pubbliche amministrazioni;

IV. Sui presupposti della condanna dell’Amministrazione ex art. 30 e art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.: l’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, come interpretato dalla giurisprudenza costante - che lo considera norma inderogabile e operativa di diritto, pur in presenza di pattuizione contraria - non lascia alcun margine di apprezzamento discrezionale all’Amministrazione in ordine all’avvio del procedimento di revisione dei prezzi nei contratti di durata ad esecuzione periodica o continuativa.

6. Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Ministero della Difesa il quale ha successivamente depositato memoria difensiva con la quale ha