TAR Milano, sez. I, sentenza 2024-10-25, n. 202402888

Pubblicato il 25/10/2024

N. 02888/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01001/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1001 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Bea Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B11499900B, rappresentato e difeso dagli avvocati P F, E R, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Area Sud Milano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L S, F I, M D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;;

nei confronti

A2a Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C V, E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del bando della gara d'appalto indetta da Area Sud Milano S.p.A. in data 4 aprile 2024 e avente ad oggetto l'affidamento di “Servizi di trattamento e smaltimento di rifiuti urbani e domestici non pericolosi – Conferimento rifiuti urbani non pericolosi EER 200301 con delegazione di pagamento ai Comuni serviti” caratterizzata dal codice CIG B11499900B;

- di tutti gli atti di gara, ancorché non noti alla ricorrente, con particolare riferimento al disciplinare di gara e al capitolato speciale;

- di tutti gli atti di indizione della predetta procedura gara, ancorché non noti alla ricorrente;

- di tutti gli atti sopra indicati costituenti la lex specialis, con particolare riferimento alle disposizioni che riconoscono un significativo e ingiusto vantaggio concorrenziale agli operatori aventi la disponibilità di un impianto nelle vicinanze della sede della stazione appaltante, e sono caratterizzate da aleatorietà e indeterminatezza nel senso meglio illustrato nel presente ricorso;

- nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con altri operatori economici, in relazione ai quali si formula riserva di proposizione di motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti dell'articolo 31 del cod. proc. amm., della nullità delle clausole della lex specialis specificate in epigrafe e nel testo del presente ricorso;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato in esecuzione del bando oggetto di impugnazione;

nonché per la condanna

al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conse-guenza dell'illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente, nel duplice contenuto del danno emergente e del lucro cessante, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 5\7\2024:

- del provvedimento, non noto quanto a estremi e contenuto con cui Area Sud Milano S.p.A. ha disposto in favore di A2A S.p.A. l’aggiudicazione della gara d’appalto avente ad oggetto l’affidamento di “Servizi di trattamento e smaltimento di rifiuti urbani e domestici non peri-colosi – Conferimento rifiuti urbani non pericolosi EER 200301 con delegazione di pagamento ai Comuni serviti” caratterizzata dal codice CIG B11499900B;

- della nota di nota di Area Sud Milano S.p.A. del 28 giugno 2024, prot. n. 259 (trasmessa in pari data) recante comunicazione della predetta aggiudicazione e contestuale comunicazione di non aggiudicazione nei confronti della ricorrente;

- del bando della gara d’appalto indetta da Area Sud Milano S.p.A. in data 4 aprile 2024 e avente ad oggetto l’affidamento di “Servizi di trattamento e smaltimento di rifiuti urbani e domestici non pericolosi – Conferimento rifiuti urbani non pericolosi EER 200301 con delegazione di pagamento ai Comuni serviti” caratterizzata dal codice CIG B11499900B, già impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio;

- di tutti gli atti di gara, ancorché non noti alla ricorrente, con particola-re riferimento al disciplinare di gara (doc. 2) e al capitolato speciale, già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio;

- di tutti gli atti di indizione della predetta procedura gara, ancorché non noti alla ricorrente, già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio;

- di tutti gli atti sopra indicati costituenti la lex specialis, con particolare riferimento alle disposizioni che riconoscono un significativo e ingiusto vantaggio concorrenziale agli operatori aventi la disponibilità di un impianto nelle vicinanze della sede della stazione appaltante, e so-no caratterizzate da aleatorietà e indeterminatezza nel senso meglio il-lustrato nel presente ricorso, già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio;

- nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con altri operatori economi-ci, in relazione ai quali si formula riserva di proposizione di motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti dell’articolo 31 del cod. proc. amm., della nulli-tà delle clausole della lex specialis specificate in epigrafe e nel testo del presente atto e del ricorso introduttivo;

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato in esecuzione degli atti oggetto di impugnazione;

nonché per la condanna

al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente, nel duplice contenuto del danno emergente e del lucro cessante, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Area Sud Milano S.p.A. e di A2a Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2024 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La BEA Gestioni S.p.A. è una società mista (istituita a seguito di gara c.d. “a doppio oggetto”), controllata dalla Brianza Energia Ambiente S.p.A. che ha la disponibilità di un impianto di termovalorizzazione ubicato nel Comune di Desio, debitamente autorizzato dalla Regione Lombardia ex art. 29-octies del D. Lgs. n. 152/2006 in grado di assicurare il recupero energetico, mediante termovalorizzazione, dei rifiuti urbani non pericolosi.

Con bando pubblicato in data 4 aprile 2024, Area Sud Milano S.p.A. ha indetto una gara avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di “trattamento e smaltimento” dei rifiuti urbani e domestici, non pericolosi, indifferenziati (aventi codice EER 200301 corrispondente a “Rifiuti urbani non differenziati”), con delegazione di pagamento ai Comuni serviti.

Il valore stimato dell’appalto, IVA esclusa, per i dodici mesi di durata del servizio, è pari ad Euro 2.605.500,00 (di cui Euro 35.000 relativi a oneri per la sicurezza e 114.000 Euro per costi della manodopera) e il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi l’attribuzione di un massimo di 70 punti per gli aspetti “qualitativi” dell’offerta, e di un massimo di 30 punti per il prezzo.

BEA Gestioni ha impugnato il bando di gara ritenendo che la stazione appaltante avesse predisposto un bando c.d. fotocopia ossia ritagliato al fine di favorire un determinato concorrente facente parte del gruppo A2A S.p.A.. Difatti, soltanto l’operatore del gruppo A2A ha la disponibilità di un impianto (di termovalorizzazione denominato “Silla 2” ubicato a Milano in Via Lucio Cornelio Silla) che dista 19,1 km dalla sede di Area Sud (ubicata a Rozzano, in via Monte Penice), mentre tutti gli altri impianti, tra cui quello in disponibilità della ricorrente, sono ubicati ad una distanza superiore ai 30 km.

La ricorrente sostiene inoltre che il bando di gara è stato predisposto in modo tale “da precludere la possibilità di presentare un’offerta seria e remunerativa”. Più in particolare, espone che, da un lato, l’articolo 9 del capitolato riconosce agli impianti ubicati nelle vicinanze della sede legale un vantaggio di tipo economico (precisando che gli operatori aventi la disponibilità di impianti ubicati ad una distanza superiore ai 30 km debbano corrispondere alla stazione appaltante un “contributo delle spese di trasporto” proporzionale alla distanza dalla sede di Area Sud). E che, dall’altro lato, l’articolo 17.1 del Disciplinare, nel delineare il criterio di valutazione dell’offerta tecnica B (denominato “ubicazione dell’impianto” e avente carattere preponderante rispetto agli altri criteri ossia 35 punti sui 70 disponibili), prevede l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che ha la disponibilità dell’impianto più vicino alla sede di Area Sud Milano e punteggi proporzionalmente inferiori agli impianti più distanti.

In questo modo il predetto operatore del gruppo A2A S.p.A. che parteciperà alla gara, allegando la disponibilità del predetto impianto, sarà l’unico a non subire la “penalizzazione economica” prevista dall’articolo 9 del Capitolato, mentre gli altri operatori saranno necessariamente tenuti a riconoscere un contributo proporzionale alla distanza dalla sede legale che andrà ad erodere il corrispettivo contrattuale derivante dalla formulazione dell’offerta