TAR Bari, sez. I, sentenza 2013-04-09, n. 201300505

N. 00505/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02103/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2103 del 2009, proposto da Censum s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti P Cruciano e M P, con domicilio eletto presso l’avv. M P in Bari, via Giulio Petroni, 132/bis;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti R L e R C, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Bari, via Principe Amedeo, 26;

nei confronti di

Aipa s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti L P, M Z e M N, con domicilio eletto presso l’avv. L P in Bari, via Quintino Sella, 120;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- degli atti di gara;

- dei verbali di gara del 4 giugno 2009 e del 24 luglio 2009;

- del provvedimento di riammissione della società Aipa s.p.a.;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

- della determinazione/deliberazione di approvazione degli atti di gara;

- dell’aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 2009/100/00338 del 25.9.2009, non nota;

- delle note del Comune di Bari prot. n. 175193 dell’8.7.2009, prot. n. 260271 del 26.10.2009 e n. 228973 del 23.9.2009;

- degli atti connessi e/o consequenziali e del contratto d’appalto eventualmente stipulato;

e per l’aggiudicazione della gara in favore della società ricorrente ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm.;

per la declaratoria dell’inefficacia del contratto ed il subentro della ricorrente in luogo dell’illegittima eventuale aggiudicataria ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 cod. proc. amm.;

nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente in relazione alla parte del servizio già eventualmente eseguita, oltre ad interessi e rivalutazione come per legge;

e, in subordine, in caso di impossibilità della tutela in forma specifica, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di Aipa s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Maristella Leogrande, su delega dell’avv. M P, R L, Anna Baglivo, su delega dell’avv. L P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Bari bandiva una gara per l’affidamento quadriennale in concessione del servizio di accertamento e riscossione della TOSAP, della TARSU e del servizio di riscossione dei diritti e dei proventi del mercato ortofrutticolo all’ingrosso.

La procedura ed il criterio di aggiudicazione individuati dalla stazione appaltante erano quelli della procedura aperta ex artt. 3, comma 37 e 55 dlgs n. 163/2006 con aggiudicazione in favore dell’offerta con maggior ribasso percentuale sull’aggio posto a base di gara pari al 15% del gettito derivante dall’attività di riscossione.

In data 4.6.2009 la Commissione di gara procedeva all’esclusione della controinteressata Aipa s.p.a. la cui offerta economica dopo l’indicazione del ribasso percentuale conteneva la seguente dicitura: “Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis dlgs n. 163/2006 si precisa che il costo della sicurezza è pari a €. 7.967,64 non soggetta a ribasso ex art. 86, comma 3 ter del precitato decreto legislativo”.

Il seggio di gara nel corso della menzionata seduta del 4.6.2009 riteneva l’offerta economica di Aipa non certa (essendo condizionata dalla evidenziazione di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) e non conforme alle prescrizioni di gara (art. 9 del capitolato e par. 6 del bando) e quindi violativa del principio di parità dei concorrenti (da cui discende la necessità di chiarezza e certezza dell’offerta).

Conseguentemente Aipa veniva esclusa.

Tale esclusione veniva impugnata da Aipa con il distinto ricorso r.g. n. 1039/2009 pendente dinanzi a questo Tribunale.

Successivamente, la Commissione di gara nel corso della seduta del 24.7.2009 procedeva a valutare l’istanza di riesame presentata dalla controinteressata.

In tale sede la Commissione riammetteva Aipa ed aggiudicava la gara in via provvisoria alla stessa.

Quindi il Comune comunicava di non aver proceduto alla verifica di anomalia dell’offerta di Aipa in carenza dei presupposti di legge.

Infine, l’Amministrazione disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore di Aipa.

L’odierna ricorrente Censum impugnava in questa sede gli atti di gara, tra cui l’aggiudicazione definitiva in favore di Aipa s.p.a., deducendo:

1) difformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni di gara;
violazione della par condicio tra i concorrenti: secondo la prospettazione di parte ricorrente nelle intenzioni dell’estensore del bando, la voce di prezzo relativa agli oneri per la sicurezza si sarebbe dovuta ritenere inclusa nel prezzo (aggio) praticato dal concorrente;
viceversa, la dicitura riportata da Aipa nella propria offerta economica induce a ritenere che gli oneri per la sicurezza (di importo pari ad €. 7.967,64) non sono inclusi nell’offerta, ma ne rappresentano un supplemento;
in ultima analisi, il prezzo finale praticato da Aipa sarebbe dato dall’ammontare dell’aggio richiesto sommato all’importo di €. 7.967,64 relativo agli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso;
l’offerta della controinteressata sarebbe difforme rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, essendo prescritta dalla lex specialis la formulazione di un’offerta con un ribasso unico sull’aggio posto a base di gara;

2) violazione del principio dell’autovincolo;
travisamento ed errata valutazione dei presupposti;
violazione della par condicio tra i concorrenti: con nota del 26.10.2009 il Comune di Bari comunicava a Censum che non vi erano i presupposti di legge per effettuare la verifica di anomalia dell’offerta presentata da Aipa;
nella stessa nota l’Amministrazione disponeva la conservazione in plico sigillato delle giustificazioni preventive presentate da Aipa;
la Commissione con tale dizione contenuta nella nota del 26.10.2009 si sarebbe obbligata, autovincolandosi in tal senso, a valutare le censure formulate dalla ricorrente, riconoscendo alle stesse un pregio;
successivamente l’Amministrazione avrebbe violato tale autovincolo;
in ogni caso l’offerta di Aipa non potrebbe essere considerata congrua, in quanto le valutazioni contenute nella precedente nota comunale del 23.9.2009 (cui rinvia la menzionata nota del 26.10.2009) sarebbero prive di fondamento;

3) incongruità dell’offerta: l’offerta della controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa nel corso della successiva verifica di anomalia, stante l’inaffidabilità della stessa;
la previsione di incasso proposta da Aipa sarebbe ottimistica e priva di alcun supporto probatorio;

4) condizionamento dell’offerta: l’offerta di Aipa sarebbe condizionata al verificarsi di elementi futuri e incerti in violazione dell’art. 6 del bando;
infatti, la società avrebbe dichiarato di ottenere ricavi pari ad €. 1.837.031,19, assumendo di riuscire ad incrementare il gettito delle entrate in questione sino ad €. 12.855.361,70 nel quadriennio, con una media di €. 3.200.000,00 annui, contro l’attuale media di €. 2.736.000,00, inferiore di ben €. 500.000,00 rispetto a quanto preventivato dall’impresa prima classificata;
tale incremento del gettito costituirebbe la condizione cui è subordinata la sostenibilità dell’offerta di Aipa;
pertanto, si tratterebbe di un’offerta condizionata che - in quanto tale - avrebbe meritato di essere esclusa.

Con memoria (notificata) depositata in data 7 gennaio 2013 parte ricorrente ribadiva che l’offerta di Aipa è condizionata al verificarsi dell’evento futuro ed incerto relativo all’incremento dei gettiti, pena il verificarsi di una perdita di esercizio di rilevante entità.

Proponeva, inoltre, domanda risarcitoria in forma specifica ed, in subordine, per equivalente.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Aipa s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.

Invero, l’offerta di Aipa (che, dopo l’indicazione del ribasso percentuale, contiene la dicitura: “Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis dlgs n. 163/2006 si precisa che il costo della sicurezza è pari a €. 7.967,64 non soggetta a ribasso ex art. 86, comma 3 ter del precitato decreto legislativo”) appare in linea con la previsione di cui agli artt. 86 dlgs n. 163/2006 e 26 dlgs n. 81/2008.

In forza del comma 3 bis dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.”.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3 ter dlgs n. 163/2006 “Il costo relativo alla sicurezza non può comunque essere soggetto a ribasso d’asta.”.

Inoltre, in virtù dell’art. 87, comma 4 dlgs n. 163/2006 “Nella valutazione dell’anomalia dell’offerta la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta …”.

In base all’art. 26, comma 6 dlgs n. 81/2008 (avente formulazione analoga alla previsione di cui all’art. 86, comma 3 bis dlgs n. 163/2006) “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture.”.

Ne consegue che la corretta indicazione dei costi relativi alla sicurezza da parte di Aipa nella propria offerta economica non poteva comportare l’esclusione della stessa.

Per quanto concerne le restanti censure formulate da parte ricorrente, va evidenziato che dalla nota comunale del 23.9.2009 emerge come per entrambe le offerte di Censum s.r.l. e di Aipa s.p.a. non vi fossero i presupposti per procedere alla valutazione di anomalia dell’offerta, né sussistessero le premesse per avviare la verifica obbligatoria ex art. 86, commi 1 e 4 dlgs n. 163/2006 (essendo le offerte presentate meno di cinque).

In detta nota il dirigente comunale ha rilevato - con valutazione non censurabile in questa sede poiché immune da vizi macroscopici - l’insussistenza di elementi specifici tali da determinare un serio e circostanziato sospetto di anomalia e incongruità dell’offerta.

Invero, le valutazioni effettuate in questa sede dalla stazione appaltante rappresentano tipica espressione di discrezionalità tecnico - amministrativa non sindacabile in sede giudiziale se non a fronte di illegittimità macroscopiche, non ravvisabili nel caso di specie.

Come rimarcato da Cons. Stato, Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3589, “L’art. 86, comma 3, d.lg. n. 163 del 2006, attribuisce all’Amministrazione appaltante la facoltà di procedere comunque alla valutazione della congruità del ribasso, quando l’offerta sia sospetta di anomalia in base ad elementi specifici. Tale facoltà costituisce espressione della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, ed è perciò sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza.”.

Pertanto, le doglianze sollevate da parte ricorrente sono prive di fondamento, mentre l’Amministrazione ha giustificato adeguatamente le ragioni per cui ha ritenuto di non procedere alla verifica di anomalia dell’offerta di Aipa.

Ne consegue che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, l’offerta della controinteressata non può essere considerata condizionata.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.