TAR Roma, sez. 3T, sentenza 2023-06-21, n. 202310555

Pubblicato il 21/06/2023

N. 10555/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10268/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10268 del 2022, proposto da
Comune di Noceto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Pagliari e Matteo Sollini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GSE - Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Markas Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Alessandra Mari, Lukas Von Lutterotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Mari in Roma, via degli Scialoja, 18;
Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

annullamento, previa sospensione dell'efficacia:

- del provvedimento GSE S.p.A. prot. n. GSEWEB/P20220290842 del 09.06.2022, notificato in data 10.06.2022, a valere anche quale irrituale addendum alla convenzione per il riconoscimento della tariffa incentivante stipulata tra le parti in data 28.3.2013, con cui il GSE ha comunicato al Comune di Noceto che:

a) all'impianto fotovoltaico n. 632209, di potenza pari a 3.169,44 kW, sito in Strada Parola n. 1, nel Comune di Noceto (PR), possono essere riconosciute le tariffe incentivanti di cui al DM 5.5.2011 esclusivamente per la sezione di potenza pari a 352,11 kW, entrata in esercizio il 19.8.2011;

b) lo stesso impianto risulta decaduto dal diritto alle tariffe incentivanti ex DM 5.5.2011, per la rimanente potenza pari a 2.817,33 kW;

c) alla sezione di impianto di potenza pari a 352,11 kW non può essere riconosciuta la tipologia installativa di cui all'art. 3, comma 1, lett. g), DM 5.5.2011, prevista ai sensi dell’art. 25 del Decreto. Pertanto, alla predetta sezione viene riconosciuta la sola tariffa base di 0,263 €/kWh, conseguente alla riclassificazione dell'impianto de quo nella tipologia installativa “altri impianti fotovoltaici”;

- del verbale di sopralluogo, non cognito, del 24.5.2017, effettuato sull'impianto fotovoltaico de quo per conto del GSE dall'ATI Seingim Global Service s.r.l. – eAmbiente s.r.l.;

nonché, per quanto occorrer possa, per l'annullamento:

- del paragrafo 2, IV capoverso, 2° periodo delle “Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011”, rubricato “Piccoli impianti”, laddove detta regola, unilateralmente predisposta dal GSE, pretendendo di interpretare la definizione di cui all'art. 3, comma 1, lett. u), del D.M. 5.5.2011, così dispone: “In particolare la dizione della norma “edifici ed aree delle Amministrazioni pubbliche” è da intendersi nel senso che le aree e gli edifici devono essere di proprietà della PA, che direttamente li utilizza per l'installazione di un impianto fotovoltaico o li mette a disposizione di altro soggetto (cui è conferito un diritto reale o personale di godimento), che pertanto figura come Soggetto Responsabile”;

- degli atti, non cogniti, citati a pag. 9 del provvedimento qui impugnato, contenenti non meglio definiti esiti di “controlli d'ufficio” eseguiti dal GSE sulla scheda tecnica allegata alla richiesta di incentivazione ex D.M. 5.5.2011 presentata dal Comune di Noceto (PR), in relazione all'impianto fotovoltaico entrato in esercizio in data 19.8.2011;

- della comunicazione GSE del 23.12.2019, prot. n. GSE/P20190076678;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso, anche ove non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del GSE - Gestore dei Servizi Energetici Spa e di Markas Energy S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Noceto, odierno ricorrente, è titolare di impianto fotovoltaico realizzato nell’ambito del programma denominato “Fotovoltaico Insieme”, avviato con delibera n.771/2009 dalla Provincia di Parma - che ha operato come centrale di committenza per la selezione dei vari soggetti concessionari della costruzione e gestione degli impianti - in considerazione dell’interesse manifestato da molti Comuni del Parmense a realizzare impianti fotovoltaici di proprietà pubblica che potessero percepire le tariffe incentivanti.

Nel caso all’esame, la gara era aggiudicata nel luglio 2010 (giusta determina provinciale n. 2558 del 27 luglio 2010) all’A.T.I. Solergy Holding AG-Evifacility S.r.l., con la quale il Comune di Noceto, che aveva aderito all’iniziativa promossa dalla Provincia, stipulava il 25 gennaio 2011 un contratto di concessione di costruzione e gestione dell’impianto, provvedendo inoltre ad acquisire la disponibilità dell’area su cui realizzare quest’ultimo, in virtù di diritto di superficie di durata ventennale, costituito in data 22 novembre 2010.

L’impianto, così realizzato, entrava in esercizio il 19 agosto 2011.

A seguito di istanza presentata dal Comune in qualità di Soggetto Responsabile, il GSE riconosceva la tariffa incentivante nella misura di 0,280 €/kWh, come da comunicazione del 19 gennaio 2012 e successiva convenzione stipulata tra le parti il 24 febbraio seguente.

Con nota del 17 maggio 2017, il Gestore comunicava al Comune di Noceto l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, con richiesta di osservazioni e integrazioni documentali (nota prot GSE del 2 ottobre 2018), cui dava riscontro la società Markas Energy s.r.l., società veicolo subentrata all’ATI Solergy AG – Evifacility s.r.l. e concessionaria della gestione dell’impianto, in nome e per conto del Comune.

Con successiva comunicazione del 23 dicembre 2019, il GSE chiedeva al Comune di fornire ulteriori chiarimenti in merito all’impossibilità di considerate il Comune quale Soggetto Responsabile ai sensi dell’art. 25 del DM 5 maggio 2011, in ragione del contratto di concessione di costruzione e gestione dell’impianto, e al collegamento dell’impianto alla rete, alla data dichiarata di entrata in esercizio, con una configurazione ridotta, equiparabile ad una sola delle nove sezioni previste nella scheda tecnica finale d’impianto allegata in sede di presentazione della domanda di incentivi del 3 settembre 2011 (poi modificata da una nuova scheda tecnica allegata il 19 gennaio 2012), funzionando a potenza ridotta fino al 16 settembre 2011 (data di consegna dei tre trasformatori a marchio Tesar, installati in sostituzione di quelli originari non funzionanti).

La società Markas, in qualità di concessionario, forniva quindi riscontro; tuttavia, con il provvedimento del 9 giugno 2022, il GSE, ritenendo non forniti elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine alle difformità riscontrate, concludeva il procedimento di verifica, confermando i rilievi e riconoscendo le tariffe incentivanti di cui al DM 5 maggio 2011, nella misura della tariffa base riconosciuta alla tipologia installativa “altri impianti fotovoltaici”, esclusivamente alla sezione di potenza pari a 352,11 kW, entrata in esercizio in data 19 agosto 2011, disponendo la decadenza per la restante parte di potenza pari a 2817,33 kW.

2. Avverso la predetta determinazione, il Comune di Noceto ha quindi proposto il presente ricorso, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi in diritto:

I. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011, così come modificato dall’art. 56, D.L. n. 76/2020, con riferimento all’art. 21-nonies, L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90».

Il GSE avrebbe adottato il provvedimento impugnato in spregio ai presupposti di cui all’art. 21-nonies legge n. 241/1990, applicabili in virtù della novella di cui all’art. 56 del DL. n. 76/20 all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011: non sarebbe stato rispettato il termine ragionevole di 12 mesi (18 mesi fino all’entrata in vigore del D.L. n.77/2021), in assenza peraltro di false rappresentazioni dei fatti, né sarebbe stato esplicitato l’iter motivazionale sotteso all’avvenuta ponderazione in concreto degli interessi coinvolti.

II. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, L. n. 241/90 e s.m.i. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, motivazione illogica, lesione del principio di proporzionalità e del principio di buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, L. n. 241/90 (divieto di aggravamento del procedimento). Ulteriore eccesso di potere per illogicità dell’azione e per lesione del legittimo affidamento».

Nel caso in cui si qualificasse, subordinatamente, il provvedimento impugnato come atto di autotutela e non di decadenza, così concretizzando la pretesa del GSE a riesaminare requisiti e presupposti già scrutinati in sede di ammissione agli incentivi e poi di successiva verifica, l’atto difetterebbe del presupposto principale per agire in autotutela, ossia l’illegittimità originaria dell’ammissione agli incentivi e risulterebbe adottato al di là di ogni termine ragionevole, senza alcuna dimostrazione della ricorrenza di un supposto interesse pubblico in assenza di una adeguata comparazione dei contrapposti interessi.

III. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011 e dell’art. 11, D.M. 31.1.2014, anche con riferimento all’art. 1, comma 1, L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-septies,