Pubblicato il 13/07/2020

N. 07974/2020 REG.PROV.COLL.

N. 09306/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9306 del 2015, proposto da
Soc Coop Adriatica Scarl (ora Coop Alleanza 3.0. Soc. Coop., subentrata alla società Coop Adriatica Soc. Coop. a r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, M B, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Chiomenti in Roma, via

XXIV

Maggio 43;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M P, S F, G B D L, M A F, A P, con domicilio eletto presso lo studio S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Icim S.p.A. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

-del provvedimento 16 giugno 2015 con il quale il GSE comunica che in virtù della decadenza dalle tariffe incentivanti il GSE il recupero dell’importo di euro 161.872,94 a titolo di incentivi indebitamente percepiti;

-provvedimento 11 maggio 2015 con il quale il GSE dispone la decadenza dalle tariffe incentivanti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2020 la dott.ssa P A G D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con il ricorso in epigrafe, la soc. Società Coop Adriatica Scarl, titolare dell’impianto fotovoltaico su tetto denominato Lugo di Romagna con potenza nominale pari a 163, 68 kw afferma che l’Impianto aveva accesso alla tariffa incentivante prevista dal DM 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia) per i “piccoli impianti su edificio”, in misura pari a 0,253 €/kWh per una durata di venti anni a partire dal 19 dicembre 2011.

Il GSE con comunicazione del 4 settembre 2013, per mezzo della società ICIM spa, avviava un procedimento di verifica dell’impianto, provvedendo, nelle more, alla sospensione delle tariffe incentivanti (comunicazione del 24 settembre 2014), avendo rilevato che la balaustra perimetrale dell’impianto non rispondeva ai requisiti prescritti.

Con provvedimento 11 maggio 2015 il Gse comunicava la decadenza dalle tariffe incentivanti e l’annullamento del provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti per il mancato rispetto delle “condizioni architettoniche che avrebbero reso legittima la tariffa richiesta”, con la conseguenza che l’impianto doveva considerarsi “grande impianto” per il quale ricorreva l’obbligo di iscrizione nel registro.

Con successivo provvedimento 16 giugno 2015 il GSE comunicava che, in virtù della decadenza dalle tariffe incentivanti, era dovuto dalla società l’importo di euro 161.872,94 a titolo di incentivi indebitamente percepiti.

I provvedimenti del GSE di decadenza dalle tariffe incentivanti e di recupero delle somme, unitamente agli atti presupposti, sono impugnati dalla ricorrente, la quale ne deduce l’illegittimità per i seguenti motivi:

I) violazione e falsa applicazione del D.lgs 3 marzo 2011, n.28, dell’art. 3, comma 1, lettere g) ed u) del D.M. 5 maggio 2011, dell’allegato 2 del DM 5 maggio 2011;
violazione e falsa applicazione della legge 241/1990, dei principi di collaborazione e buona fede;
violazione del principio di affidamento;
eccesso di potere per erronea rappresentazione della realtà, per manifesta irragionevolezza e illogicità; gli impianti sarebbero conformi ai requisiti previsti dal decreto ministeriale;
le regole applicative sarebbero state erroneamente applicate ove interpretate nel senso di introdurre nuove condizioni architettoniche per l’accesso alle tariffe;
la ricorrente sarebbe stata tratta incolpevolmente in errore, posto che il modello di domanda non rinviava alle regole applicative e alla necessità di rispetto delle previsioni in esse indicate in relazione ai requisiti della balaustra;

II) violazione dell’art. 3, comma 1, lettere g) ed u) del D.M. 5 maggio 2011, violazione dell’allegato 2 del DM 5 maggio 2011;
eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità;
violazione del principio di legalità; violazione delle regole applicative ed eventuale illegittimità delle stesse ove intese nel senso di fissare nuove condizioni architettoniche (definizione di balaustra perimetrale) per l’accesso alle tariffe incentivanti, travalicando così la delega disposta dal decreto ministeriale;

III) violazione degli articoli 3, 7, 10 bis della legge 241/1990 per difetto di istruttoria e di motivazione;
eccesso di istruttoria per contraddittorietà, per manifesta illogicità ed irragionevolezza; nella motivazione del provvedimento il GSE non avrebbe dato conto della valutazione delle puntuali osservazioni presentate dalla società;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, lett. g)- u)-v) del DM 5 maggio 2011;
violazione degli articoli 3, 7, 10 bis della legge 241/1990 per difetto di motivazione;
eccesso di potere per contraddittorietà, per manifesta illogicità ed irragionevolezza; l’impianto fotovoltaico avrebbe tutti i requisiti per essere qualificato come piccolo impianto realizzato su edificio;
erroneamente il GSE qualifica l’impianto fotovoltaico della ricorrente come “grande impianto”, che avrebbe dovuto concorrere alla procedura di ammissione al relativo Registro.

2.- Per resistere al ricorso si è costituito il Ministero per lo sviluppo economico che eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque l’infondatezza del ricorso nel merito.

3.- Il Gse, pure costituitosi in giudizio, eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso nel merito.

4.- Con istanza di prelievo del 25 febbraio 2020 il difensore di parte ricorrente afferma che alla società Coop Adriatica Soc. Coop. a r.l. è “subentrata la Coop Alleanza 3.0. Soc. Coop., per effetto della intervenuta fusione tra Coop Estense Soc. Coop., Coop Consumatori Nordest Soc. Coop. e Coop Adriatica Soc. Coop. a r.l. con atto del 10 dicembre 2015, Rep. N. 57148 a rogito Notaio F T”.

Con memoria ex art. 73 c.p.a. depositata in vista della trattazione del ricorso nel merito la ricorrente afferma di aver sanato, nelle more del giudizio, la balaustra e, trattandosi di violazione non rilevante, il GSE, nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, potrebbe rideterminarsi procedendo alla decurtazione dell’incentivo nei sensi e nei modi prescritti dall’art. 42, comma 3, seconda parte, del d.lgs. 28/2001, anche alla luce degli eventuali indirizzi conformativi in esito ad una pronuncia favorevole di questa Sezione.

5.- Alla camera di consiglio del 22 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito nella legge 24 aprile 2020, n.11.

DIRITTO

1.- Oggetto di impugnativa è il provvedimento con il quale il GSE, all’esito del procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011, ha disposto la decadenza dalle tariffe incentivanti per l’impianto fotovoltaico della ricorrente, con conseguente recupero dell’importo di euro 161.872,94 a titolo di incentivi indebitamente percepiti.

Il GSE afferma che l’impianto risponde alle caratteristiche del “grande impianto” (per il quale ricorreva l’obbligo di iscrizione nel Registro) e non dell’“ impianto su edificio ”, per mancanza delle “ condizioni architettoniche ”, a causa della balaustra perimetrale costruita in difformità dai requisiti previsti dal decreto ministeriale 5 maggio 2011 e alle regole applicative.

1.1.- In via preliminare, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero per lo sviluppo economico, atteso che nessuno dei provvedimenti gravati risulta adottato o quantomeno riconducibile ad attività dell’intimato Ministero.

2.- Con un primo gruppo di censure contenute nel primo mezzo di gravame la ricorrente deduce l’infondatezza delle motivazioni poste a base del provvedimento.

2.1.- Innanzitutto, secondo la ricorrente, l’impianto sarebbe rispondente ai requisiti previsti nel decreto ministeriale per l’accesso alle tariffe degli impianti collocati su edificio, in quanto realizzato proprio sopra un edificio e perimetrato da una balaustra conforme alle prescrizioni tecniche (altezze massime di balaustra e moduli) fissate dall’allegato 2.

In secondo luogo, il GSE avrebbe disposto la decadenza dalle tariffe incentivanti sul falso presupposto che la conformità degli impianti alle regole applicative del GSE fosse condizione di ammissibilità alle tariffe. Le condizioni, invece, sarebbero fissate esclusivamente dal decreto del Ministro dello sviluppo economico ai sensi di quanto disposto dall’art. 25, comma 10, del d.lgs. 28/2011, che, con riferimento alla nozione di impianto fotovoltaico collocato su edificio, rinvierebbe solo alle condizioni architettoniche di cui all’allegato 2 al decreto stesso, il quale non stabilisce che per l’accesso agli incentivi la balaustra debba presentare determinate caratteristiche. Le regole applicative si limiterebbero a rendere trasparente e chiara l’intera fase istruttoria condotta dal Gse finalizzata alla verifica della sussistenza dei requisiti richiesti per l’accesso alla pertinente tariffa (pag. 4 regole applicative), tant’è che le stesse regole all’art. 4 (punto 4.4.1.1) con riferimento alle condizioni che gli impianti devono rispettare farebbero esclusivo riferimento alle “condizioni tecniche” di cui all’allegato 2. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, insomma, i conti energia succedutisi nel tempo hanno da sempre trattato gli impianti su edificio con un regime di assoluto favore, al fine di favorire la produzione di energia da fonti rinnovabili senza consumo di suolo;
la funzione delle regole applicative, anche secondo l’interpretazione della giurisprudenza, sarebbe quella di offrire “regole razionali di supporto ai cittadini e agli operatori in coerenza con la ratio delle previsioni in materia di incentivi.

2.1.1.- Le censure non meritano accoglimento.

L’art. 3, comma 1, lett. g) del decreto ministeriale 5 maggio 2011 definisce l’“ impianto fotovoltaico realizzato su un edificio ” quello “ i cui moduli sono posizionati sugli edifici secondo le modalità individuate in allegato 2”.

L’allegato 2, cui rinvia la lett. g) (unitamente agli altri allegati al decreto) che è parte integrante del decreto, secondo quanto testualmente disposto dall’art. 26 dello stesso d.m., ai fini dell’accesso alla pertinente tariffa, per i moduli fotovoltaici installati sui tetti piani, prevede le seguenti modalità alternative di installazione:

a) “ qualora sia presente una balaustra perimetrale, la quota massima, riferita all’asse mediano dei moduli fotovoltaici, deve risultare non superiore all’altezza minima della stessa balaustra ”;

b) “ qualora non sia presente una balaustra perimetrale l’altezza massima dei moduli rispetto al piano non deve superare i 30 cm ”.

Lo stesso allegato 2, al punto 3 del D.M. 11 maggio 2011 rimanda alla guida di dettaglio del GSE “ le modalità di posizionamento dei moduli fotovoltaici sugli edifici ”.

Nel disciplinare le modalità di posizionamento dei moduli sui tetti, le regole applicative definiscono che la balaustra è tale se è “ un elemento perimetrale alto più di 30 cm costituito da materiale rigido e resistente ”, la cui “ superficie può essere continua o discontinua purché realizzata da elementi verticali o orizzontali inattraversabili da una sfera di 10 cm di diametro”.

Dunque, se è vero, come sostenuto da parte ricorrente che è il decreto ministeriale 5 maggio 2011, che definisce le condizioni tecniche dell’impianto fotovoltaico collocato su edificio al fine di accedere alla pertinente tariffa, è altresì vero che è lo stesso decreto ministeriale (all. 2, punto 3), che rimanda espressamente alla guida del GSE per la disciplina di dettaglio relativa alle “ modalità di posizionamento dei moduli fotovoltaici sugli edifici”.

Ed è questo ciò che è avvenuto nel caso di specie ove, in doverosa e corretta osservanza decreto ministeriale 5 maggio 2011 (allegato 2) e delle regole applicative dettate in attuazione del citato decreto ministeriale, il GSE:

a) considera l’impianto privo di balaustra perimetrale, in quanto il manufatto realizzato a perimetro dell’impianto collocato sul tetto non è stato realizzato nel rispetto delle “modalità di posizionamento” prescritte dalle regole tecniche del GSE, in quanto, all’esito della verifica, è risultato “attraversabile da una sfera maggiore di 10 cm di diametro”.

b) non riscontra l’ulteriore condizione tecnica prevista dal decreto ministeriale in assenza di balaustra, avendo riscontrato che l’impianto presenta un’altezza massima dal suolo superiore a 30 cm.

2.2.- Con un’ulteriore censura la ricorrente afferma che il GSE, in violazione del principio di buona fede e collaborazione procedimentale avrebbe indotto in errore la società, in quanto nel modello sostitutivo di atto di notorietà predisposto, con riferimento alla tipologia di impianto (piccolo o grande) non vi sarebbe stato alcun richiamo alla necessità della conformità dell’impianto anche alle regole applicative. Aggiunge la società che, qualora fosse risultato chiaro che, per accedere alla tariffa occorreva rispettare anche le regole applicative, la stessa avrebbe potuto agevolmente rendere conforme la balaustra esistente.

2.2.1.- La censura non ha pregio.

Il modulo di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (all.7 al fascicolo di parte ricorrente) al punto f), nella casella barrata dal legale rappresentante della società ricorrente, per gli impianti fotovoltaici installati su edificio, richiama, tra l’altro, l’allegato 2 del D.M. 5.5.2011, che, al punto 3 rimanda- come già evidenziato nel paragrafo precedente- alla guida di dettaglio del GSE per le “modalità di posizionamento dei moduli fotovoltaici sugli edifici”.

E dette regole applicative, pubblicate nel luglio 2011, si presumevano conosciute dalla società alla data (29 dicembre 2011) di presentazione della domanda.

3.- Con il secondo motivo la società impugna le regole applicative del GSE, lamentandone l’illegittimità per contraddittorietà esterna ed interna, in quanto, in caso di impianti su edifici perimetrati da balaustra, non chiarirebbero che, per l’accesso alla tariffa, sarebbe necessario che detto elemento costruttivo fosse realizzato da “elementi verticali o orizzontali inattraversabili da una sfera di 10 cm di diametro”.

Inoltre, ai sensi dell’art. 12 della legge 241/1990 dette regole non potrebbero fissare, in violazione del principio di legalità, ulteriori condizioni architettoniche per l’accesso alle tariffe incentivanti, considerato peraltro che l’art. 4 delle regole applicative rinvierebbe all’allegato 2 del decreto ministeriale per definire gli impianti fotovoltaici su edifici.

3.1.- Il motivo è privo di fondamento.

Come già chiarito, le regole attuative del GSE non introducono nuove condizioni di accesso all’incentivo, ma recano la descrizione delle caratteristiche tecniche della balaustra che consentono di classificare l’impianto nella categoria di quelli dotati di balaustra perimetrale. Ciò in coerente ed espressa applicazione della cornice normativa di riferimento costituita:

- dall’art.22, comma 10, del D.Lgs. 03/03/2011, n. 28 (attuativo della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili), che demanda la disciplina dell'incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata;

-dal regolamento approvato con D.M. 11 maggio 2011 che, a sua volta, delega il GSE a regolare “ le modalità di posizionamento dei moduli fotovoltaici sugli edifici”.

Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la descrizione delle caratteristiche tecniche che deve avere la balaustra perimetrale, al fine di poter ascrivere l’impianto collocato sul tetto tra quelli dotati di balaustra, risponde appieno ai principi dettati dall’ art. 12 della legge 241/1990, che subordina l’erogazione di benefici di carattere economico “ alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi ”.

4.- Con il terzo ed il quarto motivo, logicamente connessi tra loro, la ricorrente lamenta il difetto di motivazione e di istruttoria, atteso che il GSE non avrebbe tenuto conto delle osservazioni depositate nel procedimento con le quali la società avrebbe dimostrato di possedere i requisiti degli impianti collocati su edificio e che il proprio impianto fotovoltaico è annoverabile tra i piccoli impianti.

4.1.- Il motivo è infondato.

La giurisprudenza, in relazione all’art. 10 bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241, ha avuto modo di precisare che gli istituti di partecipazione procedimentale non impongono che il provvedimento finale rechi la puntale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata. E’ infatti sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (Consiglio di Stato sez. II, 20/02/2020, n.1306).

A ciò va aggiunto che l'onere di spiegare le ragioni per le quali non si è tenuto conto delle osservazioni presentate dai privati nel procedimento, non deve essere inteso in senso formalistico, ma sostanzialistico, nel senso che la natura vincolata del provvedimento di decadenza degli incentivi non avrebbe potuto indurre il GSE all’adozione di un provvedimento diverso, le cui motivazioni fondanti erano già state ampiamente e dettagliatamente esposte nella comunicazione del 19 settembre 2014. Tali motivazioni sono state confermate dal provvedimento conclusivo del procedimento laddove l’impianto è stato considerato privo di balaustra perimetrale, in quanto: l’elemento perimetrale è attraversabile da una sfera maggiore di 10 cm di diametro;
<< i moduli installati sulla copertura del fabbricato non rispettano le condizioni per il riconoscimento della tariffa “su edificio”, presentano un’altezza massima dal suolo superiore a 30 cm, in assenza di un elemento perimetrale conforme alla definizione di balaustra >>.

Alla luce della verifica dell’impianto e dell’istruttoria procedimentale, richiamati i presupposti di fatto e la disciplina normativa di riferimento, il provvedimento gravato con adeguata motivazione conclude per la non classificabilità dell’impianto quale piccolo impianto collocato su edificio, ma come grande impianto. Ciò per mancata rispondenza alle condizioni previste dal decreto ministeriale 5 maggio 2011 (allegato 2), che, in caso di mancanza di un manufatto avente i requisiti della balaustra perimetrale, richiede che l’altezza massima dei moduli rispetto al piano non deve essere superare ai 30 cm (requisito quest’ultimo non dimostrato).

Il d.m. 5 maggio 2011, intitolato “ Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici ”, afferente al c.d. quarto conto energia, ha disciplinato in maniera distinta (art. 4) il meccanismo di incentivazione rispetto, ai c.d. “ piccoli impianti ” e ai c.d. “ grandi impianti ”, come definiti dal precedente art.