N. 08343/2010 REG.SEN.

N. 00923/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 923 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. P L, con domicilio eletto presso la medesima in Napoli, via Cinthia, 31;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Municipale, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della disposizione dirigenziale n.-OMISSIS- di ripristino dello stato dei luoghi;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17/03/2010 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 23 gennaio 2009 e depositato il successivo 17 febbraio -OMISSIS-ha impugnato la disposizione dirigenziale in epigrafe indicata, con la quale le si ingiungeva, in qualità di responsabile e di proprietaria, ex art. 31 D.P.R. 380/01, la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, in relazione ad opere eseguite in Napoli, alla Via -OMISSIS-, scale B, 4° piano, int. 32 (Sul terrazzo di copertura unità immobiliare in sopraelevazione, di circa mq. 80 con antistante terrazzino a livello, costituito da tre vani ed accessori)

A sostegno del ricorso ha articolato le seguenti censure:

1) Violazione artt. 7 e segg. Legge n. 241/90;
violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per omessa istruttoria;
difetto assoluto di motivazione.

Il Comune ha omesso di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento impendendo alla stessa di parteciparvi.

2) Violazione artt. 3,6,10,22 e 31 D.P.R. 380/2001;
eccesso di potere per presupposto erroneo;
violazione dell’art. 2 della legge regionale Campania n. 19/2001;
eccesso di potere per omessa istruttoria.

Il gravato provvedimento è stato adottato sull’erroneo presupposto che la ricorrente sia responsabile dell’esecuzione dell’ appartamento abusivo, assunto questo erroneo, per avere la stessa acquistato detto appartamento, con atto di compravendita a rogito Notaio-OMISSIS-, rep.-OMISSIS- racc. -OMISSIS-.

In tale atto i danti causa della ricorrente avevano dichiarato che l’immobile era stato realizzato, unitamente al fabbricato di cui fa parte, in data antecedente al 1967 e che nello stesso non era stata realizzata alcuna opera per la quale fosse richiesto il rilascio di autorizzazione, licenza o concessione edilizia.

3) Violazione art. 3,6,10 e 31 del D.P.R. n. 380/01;
violazione dell’art. 10 della legge 765/1967;
violazione della legge 1150/1942;
violazione artt. 3 legge 241/90;
violazione ed eccesso di potere per presupposto erroneo;
violazione art. 2 legge regionale Campania n. 19 del 2001;
eccesso di potere per omessa istruttoria;
contraddittorietà;
sviamento.

Il gravato provvedimento risulta illeggittimo anche per carenza di istruttoria, in quanto il Comune avrebbe dovuto verificare, in considerazione della evidente vetustà dell’immobile, se all’epoca della realizzazione dello stesso fosse necessario il previo rilascio del titolo abilitativo edilizio, risultando fra l’altro già dal verbale di sopralluogo che l‘unità immobiliare era pervenuta ai precedenti intestatari già con atto di notaio -OMISSIS- del 18/07/1947.

Il Comune ha superficialmente ritenuto che per la realizzazione di tale immobile fosse necessario un titolo abilitativo edilizio ed ha quindi adottato il gravato ordine di demolizione, illegittimamente onerando la ricorrente di provare, in pochissimo tempo, nel termine di decadenza per la proposizione del ricorso, l’esatta epoca di realizzazione dello stesso.

4) Violazione artt. 3, 6,10 e 31 D.P.R. 380/01;
violazione art. 10 della legge 765/1967;
violazione della legge 1150/1942;
eccesso di potere per presupposto erroneo;
violazione dell’art. 2 della l. reg. Campania n. 19/2001;
eccesso di potere per omessa istruttoria.

Dagli atti di provenienza richiamati dal medesimo Comune risulta che detto appartamento preesisteva al 1967 ed addirittura al 1942, per cui, non essendo a tali date necessario il rilascio di un titolo abilitativo per l’edificazione, non sussiste la pretesa abusività, per cui erronea risulta nel caso di specie l’applicazione dell’art. 31 D.P.R. 380/01, operata dal Comune.

5) Violazione art. 31 D.P.R. 380/01;
eccesso di potere per presupposto erroneo.

La ricorrente è venuta a conoscenza, da parte dei danti causa, di rilascio di diverse licenze edilizie da parte del Comune di Napoli, per la realizzazione di modifiche ed ampliamenti del fabbricato originario, per cui all’uopo, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle precedenti censure, sta effettuando accertamenti necessari per verificare se tra le licenze rilasciate dal Comune ve ne sia qualcuna riferibile al suo appartamento, con riserva di provare detto presupposto.

6) violazione dell’ art. 97 della Costituzione, violazione art. 31 del D.P.R. 380/01;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
omessa comparazione interessi pubblici e privati compresi nella vicenda;
mancanza di interesse pubblico.

Il gravato provvedimento risulta carente di motivazione, non essendo sufficiente il richiamo alla pretesa abusività delle opere, in quanto la repressione dell’abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dello status quo ante, secondo un principio giurisprudenziale anche di recente ribadito dal Consiglio di Stato.

7) Violazione art. 33 e 34 del D.P.R. 380/01;
violazione art. 41 della legge 1150/42, violazione della legge 84 del 2/02/1974, del D.M. 16/0171996;
della circolare Min. LL. pp. 10/04/1997;
Circolare del Min. LL.PP. 30787 del 4/01/1989 del D.M. 2/7/1981;
della circolare del Ministero LL.PP. 21745 del 30/07/1981 del D.M. 9/01/1996 e del D.M. 16/01/1996;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.

Nel caso di specie non si discute della legittimità del fabbricato di cui fa parte l’appartamento della ricorrente, ma dell’appartamento della ricorrente medesima, inglobato dal oltre cento anni nel fabbricato legittimamente esistente, di cui condivide strutture murarie ed impianti.

Pertanto la demolizione di tale appartamento determinerebbe sicuro pregiudizio, anche statico, al fabbricato, anche in considerazione della sismicità della zona.

L’ordinanza di demolizione quindi contrasta con la normativa, in gran parte proveniente dal Ministero dei Lavori Pubblici, di cui in rubrica, prevista in relazione alle strutture in muratura e di lavori in zone sismiche.

Di ciò il Comune avrebbe dovuto tenere conto, valutando l’incidenza della demolizione, alla stregua del principio di portata generale, secondo cui, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte realizzata in conformità, si applica la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del T.U. 380/2001.

Principio questo ribadito anche in tema di ristrutturazione dell’art. 33 del T.U. citato.

Di tale valutazione non vi è traccia nel gravato provvedimento che risulta pertanto illeggittimo anche sotto tale profilo.

8) Violazione art. 42 della Costituzione;
Violazione artt. 31,33,34, del D.P.R. 380/01;
violazione del giusto procedimento;
difetto assoluto di istruttoria.

Con la disposizione gravata si ordina alla ricorrente di intervenire su strutture (murature portanti e relativo lastrico solare) che sono di proprietà condominiale e non della ricorrente.

Da ciò l’impossibilità giuridica di ottemperare alla disposta demolizione.

La ricorrente infine ha richiesto in via istruttoria che l’amministrazione comunale depositasse tutti gli atti presupposti e tutti i provvedimenti (licenze, autorizzazioni, concessioni) rilasciate con riferimento al fabbricato di cui è causa, riservandosi di produrre motivi aggiunti.

Si è costituito il Comune di Napoli, a mezzo di deposito di memoria difensiva e di documenti, instando per il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Con atto notificato in data 18 marzo 2009 e depositato il successivo 31 marzo parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo in punto di fatto di avere appreso, successivamente alla proposizione del ricorso, all’esito di complesse ricerche, che diversamente da quanto assunto nel gravato provvedimento, il Comune aveva rilasciato licenza edilizia n. -OMISSIS-, proprio in riferimento al suo appartamento.

Ciò posto ha articolato i seguenti motivi avverso l’atto gravato con il ricorso principale.

Violazione art. 31 D.P.R. 380/01;
eccesso di potere per presupposto erroneo;
difetto assoluto di motivazione;
violazione della tutela dell’affidamento.

L’ingiunzione di demolizione è stata adottata sull’erroneo presupposto che la ricorrente abbia realizzato ex novo il manufatto di cui è causa sul solaio di copertura, creando nuova volumetria.

Per contro l’appartamento della ricorrente è stato realizzato molti anni addietro, sulla base della richiamata licenza edilizia, con la quale il Comune autorizzava la realizzazione, all’ultimo piano del fabbricato, di un quartino per uso abitazione, nonché di locali lavatoi e spanditoi;
dal confronto fra la planimetria allegata alla licenza e lo stato attuale dell’immobile risulta che l’appartamento delle ricorrente è quello autorizzato con la predetta licenza, come attestato dalla perizia tecnica in atti.

Violazione art. 31 D.P.R. 380/01;
eccesso di potere per presupposto erroneo;omessa istruttoria;
difetto assoluto di motivazione;violazione della tutela dell’affidamento;sviamento.

Nel gravato provvedimento non si fa alcun riferimento della licenza edilizia, con conseguente illegittimità dello stesso per carenza di motivazione e di istruttoria, particolarmente grave se si considera che il Comune era sicuramente nella disponibilità delle licenza in questione, per averla all’epoca rilasciata e comunque per esserne depositario e conservatore.

Violazione art. 31 del D.P.R. 380/01;
eccesso di potere per presupposto erroneo;
difetto assoluto di motivazione;
violazione della tutela dell’affidamento.

Come risulta dalla perizia in atti, in ampliamento del quartino eseguito in conformità della predetta licenza edilizia, è stata realizzata una modesta volumetria annessa al predetto appartamento, adibita a cucina e a camera da letto.

L’esecuzione di tale volumetria aggiuntiva, conseguita alla trasformazione dei vani destinati a lavatoi e spanditoi, pure autorizzati nella predetta licenza, non era peraltro sufficiente a legittimare l’adozione della disposizione impugnata, nella quale non vi è alcun cenno alla licenza edilizia e ad opere eseguite in difformità della stessa, in quanto con essa si contesta l’esecuzione dell’intero appartamento, ritenendolo totalmente abusivo perché realizzato in assenza di titolo abitativo, laddove il Comune avrebbe dovuto distinguere la parte di manufatto conforme alla licenza edilizia da quella difforme e limitarsi ad adottare i provvedimenti sanzionatori con esclusivo riferimento alle difformità.

Violazione art. 3,22 e 37 del D.P.R. 380/01, della legge n. 1150/1942 e della legge n. 765/1967;
violazione art. 2 legge regionale Campania 28 novembre 2001n. 19;
eccesso di potere per presupposto erroneo, difetto assoluto di motivazione;
violazione della tutela dell’affidamento.

Comunque la sanzione demolitoria non potrebbe giustificarsi nemmeno in riferimento ai due vani realizzati in ampliamento rispetto al quartino ad uso abitativo autorizzato con la predetta licenza, essendo stati i medesimi realizzati negli anni ’50, a seguito della trasformazione di vani destinati a lavatoi e spanditoi, pure autorizzati con la predetta licenza, con conseguente mutamento della destinazione d’uso senza opere, che secondo la legislazione vigente all’epoca, non comportava trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, con la conseguenza che non era necessario alcun titolo abilitativo.

Anche laddove si ritenesse applicabile la normativa attuale peraltro per tale intervento non sarebbe comunque necessario il permesso di costruire perché – seppure il mutamento di destinazione d’uso fosse stato attuato con lavori – in virtù dell’art. 2 lett. f) della legge regionale della Campania n. 19 del 2001, resterebbe subordinato alla denuncia di inizio attività, la cui mancanza determinerebbe esclusivamente la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria, ex art. 37 D.P.R. 380/01, ma giammai la sanzione demolitoria.

Violazione dell’art. 97 Costituzione;
Violazione art. 31 D.P.R. 380/01;
Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 legge n. 241/90;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
omessa comparazione di interessi pubblici e privati compresenti nella vicenda;
mancanza di interesse pubblico;
violazione della tutela dell’affidamento.

In ogni caso non potrebbe essere disposta la demolizione dei due vani eseguiti in difformità dalla licenza edilizia.

Ed invero dalla perizia allegata in atti risulta che la realizzazione degli stessi è risalente, come la restante parte dell’appartamento, agli anni ’50.

Inoltre la modesta dimensione e l’allocazione di tale opera sul solaio di copertura di un fabbricato già esistente conferma che la stessa non ha determinato compromissione degli interessi urbanistici in loco, come dimostrato dalla circostanza che alcuna contestazione è stata mossa dall’amministrazione comunale per quasi sessanta anni.

Il gravato provvedimento, pertanto, anche se fosse riferibile ad una parte soltanto dell’appartamento della ricorrente, in considerazione del lungo lasso di tempo dalla realizzazione dello stesso, avrebbe dovuto essere motivato in riferimento al prevalente interesse pubblico al ripristino dello status quo ante.

Violazione art. 31 e 34 del D.P.R. 380/01;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
violazione artt. 33 e 34 del D.P.R. 380/2001, violazione art. 41 della legge n. 1150/42. Violazione della legge 84 del 2/02/1974;
del D.M. 16/11/1996;
della circolare dei ll.pp. del 10/04/1997;del D.M. 16/11/1996;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione omessa istruttoria;violazione del principio della proporzionalità.

Il gravato provvedimento è illeggittimo anche sotto altro profilo, avendo l’Amministrazione erroneamente adottato la disposizione dirigenziale ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/01, anziché ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 380/01;
applicando tale disposto normativo il Comune avrebbe dovuto considerare il pregiudizio che la demolizione arrecava alla parte eseguita in conformità ed ingiungere la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria;

Violazione art. 31 del D.P.R. 38072001;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
violazione della L. 84 del 2/02/1974;
del D.M. 16/01/1996;
della circolare Min. LL.PP. 30787 del 4/01/1989 del D.M. 9/01/1996 e del D.M. 16/0171996;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento ;
eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.

Alla stessa conclusione in ordine all’inapplicabilità dell’art. 31 si perviene se si considera che la realizzazione della parte in difformità integri un intervento di ristrutturazione edilizia.

In tal caso, applicando il disposto dell’art. 33 comma 2 D.P.R. 380/01 doveva del pari irrogarsi la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, previa valutazione della impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi.

In ogni caso anche la demolizione andava ingiunta ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 380701 e non ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/01.

In data 5 maggio 2009 parte ricorrente ha depositato perizia di parte, con relativi allegati, per attestare che l’immobile di cui è causa era stato edificato in forza della licenza edilizia rilasciata il 3 aprile 1952, sicuramente in data antecedente al 1973 (essendo a tale data inserito nella planimetria catastale) . Rispetto a tale licenza l’immobile si presentava parzialmente difforme per la maggiore superficie occupata, valutabile in circa 10 mq. rispetto agli 80 mq. misurati dagli agenti verbalizzanti, detratti mq 70 di cui alla licenza edilizia formalmente e ritualmente rilasciata;
difformità questa ricollegabile all’inglobamento nell’unità abitativa dei locali lavatoi- stenditoi approvati con il medesimo atto di assenso n. -OMISSIS-.

Sotto il profilo tecnico inoltre, a detta del tecnico della parte, il ripristino richiesto risulta difficoltoso se non impossibile, trattandosi di un manufatto che ormai, dopo circa sessanta anni dalla edificazione avvenuta in difformità dell’atto di assenso (1952) , ha consolidato il proprio regime statico, per cui ogni turbativa potrebbe compromettere profondamente la statica dell’intero edificio.

Con ordinanza sospensiva n. 1143 del 13 maggio 2009 il Collegio “rilevato che il ricorso si rileva prima facie fondato, atteso che la documentazione prodotta da parte ricorrente attesta il rilascio di licenza edilizia;che nel provvedimento gravato viene contestata la realizzazione delle opere senza titolo abilitativo e non in difformità dal titolo abilitativo e quindi risulta quanto meno acclarata la censura di erroneità dei presupposti. Atteso inoltre, prima facie, che la realizzazione delle opere contestate appare comunque risalente nel tempo e che alla luce della recente giurisprudenza la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di un tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi allo status quo ante (Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2008 , n. 883;
Consiglio Stato , sez. V, 15 novembre 2005 , n. 3270);
Considerato, ad un primo sommario esame, che l’amministrazione non ha motivato congruamente la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla riduzione in pristino.