TAR Napoli, sez. V, sentenza 2023-06-19, n. 202303701

Pubblicato il 19/06/2023

N. 03701/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01658/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1658 del 2023, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E P, S S, F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 108 - Napoli 3, Asl 111 - Salerno 1, non costituiti in giudizio;
Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asl 107 - Napoli 2, non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

della delibera del Direttore Generale dell'ASL Napoli 1 Centro del 16 febbraio 2023, n. 237 di indizione della “Procedura aperta congiunta tra A.S.L. Napoli 1 Centro (capofila), A.S.L. Napoli 2 Nord, A.S.L. Napoli 3 Sud e ASL Salerno per la conclusione di un accordo quadro, di durata triennale, con più operatori economici, relativo alla fornitura in service di dispositivi medici per ventiloterapia con fornitura di materiale di consumo e assistenza full-risk”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl 106 - Napoli 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La società ricorrente, operatore del settore imprenditoriale di riferimento, con ricorso notificato in data 31.03.2023 e depositato in data 05.04.2023, ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e conseguenti, la Delibera del Direttore Generale dell’ASL Napoli 1 Centro del 6 febbraio 2023, n.237, con cui era stata indetta una procedura di gara aperta (bando pubblicato sulla GU 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 25 del 1 marzo 2023).

In particolare, con la suddetta Delibera, era stata indetta una procedura di gara congiunta tra l’ASL Napoli 1 Centro, ASL Napoli 2 Nord, ASL Napoli 3 Sud e ASL Salerno per la conclusione di un accordo quadro, di durata triennale, con più operatori economici, relativo alla fornitura in service di dispositivi medici per ventiloterapia “con fornitura di materiale di consumo e assistenza full-risk”, gara, a lotto unico, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, per un importo complessivo pari ad euro 113.221.739,08,.

-OMISSIS-, in qualità di primario operatore del settore, in vista della formulazione dell’offerta, avendo rilevato notevoli criticità nell’impostazione della gara, aveva presentato in data 17 marzo 2023 una dettagliata richiesta di modifica, in autotutela, delle disposizioni di gara, formulando altresì una serie di richieste di chiarimenti. L’ASL Napoli Centro aveva pubblicato numerose risposte ai quesiti formulati dai concorrenti, in tal modo introducendo importanti modifiche alla disciplina di gara ed eludendo la risposta alle questioni sottoposte da-OMISSIS-, oltre che da numerosi altri concorrenti. In vista della scadenza della presentazione delle offerte, considerato che molte delle disposizioni di gara, a parere della ricorrente, impedivano la formulazione di un’offerta congrua e ponderata, la ricorrente ha proposto il presente gravame, articolando le censure di seguito riportate.

In primo luogo, ha sostenuto l’illegittimità dell’impugnata delibera indittiva della procedura selettiva in esame in quanto, secondo l’assunta impostazione censoria, adottata in violazione e falsa applicazione degli artt. 23,30,35,26,51,54,59 e 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, nonché dei principi generali dell’ordinamento euro-unitario di cui alla Direttiva 2014/14. Inoltre, la stessa doveva ritenersi viziata da eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e motivazione, erronea rappresentazione dei presupposti in fatto anche per la mancata indicazione del valore della manodopera.

In sintesi, con la censura sopra riportata, a parere della ricorrente, l’azienda sanitaria, nell’indire la contestata procedura, da un lato, aveva violato l’art. 23, comma 15 DLgs 50/16 non avendo predisposto la doverosa relazione illustrativa relativa al sia al “calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso” sia al prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l'acquisizione dei servizi”; dall’altro, in spregio alle disposizioni unionali, come interpretate dalla Corte di Giustizia, non aveva indicato preventivamente le quantità che l’appaltatore era tenuto ad eseguire, con l’evidente pretermissione di un elemento che l’operatore avrebbe dovuto necessariamente conoscere onde verificare la sostenibilità dell’appalto al fine di formulare un’offerta congrua e ponderata.

Incurante di tale palese esigenza degli operatori economici, ASL Napoli 1 non solo si era limitata a fissare un importo globale complessivo di spesa per il triennio, omettendo qualsiasi ripartizione di spesa tra le Asl coinvolte nella procedura centralizzata, ma aveva anche determinato il proprio fabbisogno sulla base di un’analisi storica lacunosa e parziale, ampliamente smentita dall’esito della precedente procedura di gara.

In definitiva, le Asl interessate alla procedura di gara non avrebbero, a suo avviso, indicato né un quantitativo specifico di dispositivi da fornire, né il numero delle giornate di noleggio e di utilizzo delle apparecchiature da parte dei pazienti.

Con un secondo nucleo di censure, la società ricorrente ha contestato l’illegittimità dell’intera lex specialis, poiché la stazione appaltante, per un verso, non aveva individuato i costi della manodopera, in violazione dell’art. 23, comma 16 D.lgs. 50/16 e, per l’altro, aveva concepito la gara come a lotto unico, in violazione dell’art. 51 del D.lgs n. 50/2016. In particolare, non era dato rinvenire alcuna motivazione in ordine alla decisione di non suddividere l’appalto in lotti, laddove, per come era stata strutturata la procedura di gara, erano stati previsti 24 service che costituivano a loro volta prestazioni singole suscettibili di un’offerta autonoma per ciascuna tipologia.

Ha poi censurato la scelta del criterio di aggiudicazione (minor prezzo) non sussistendone i presupposti, stante l’assenza di una precisa indicazione dell’effettivo servizio da prestare e del requisito della standardizzazione, inteso quale elemento necessario per procedere all’aggiudicazione utilizzando il prescelto criterio.

Con un’autonoma argomentazione censoria, ha ancora rilevato che, nonostante il bando prevedesse la possibilità di partecipazione in RTI verticale, tale facoltà sarebbe stata di fatto inibita dall’assenza di indicazioni circa la ripartizione tra prestazioni principali e secondarie da eseguire.

Infine, l’Amministrazione, in aperta violazione delle disposizioni del preliminare, aveva fornito una serie di chiarimenti aventi carattere novativo della lex di gara, in quanto avevano modificato le specifiche tecniche dei service, alterando anche il prezzo posto a base d’asta.

Con memoria depositata il 14.04.2023 si è costituita l’Azienda sanitaria intimata, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse, stante la natura non immediatamente escludente delle clausole contenute nel bando di gara. Ha concluso, in subordine, per l’integrale rigetto del gravame.

In data 19.04.2023, all’esito dell’udienza camerale fissata per la discussione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, con ordinanza n. 705/2023 la predetta istanza è stata respinta.

L’intestato Tribunale ha invero ritenuto che le questioni versate in giudizio dovessero essere approfondite in sede di cognizione piena ed esauriente e che, alla luce di una valutazione comparativa degli interessi in contesa, dovesse ritenersi prevalente, sull’interesse pretensivo strumentale a partecipare alla gara che si assumeva leso dalla ricorrente, l’esigenza di assicurare, nelle more, l’espletamento della procedura volta all’affidamento di presidi medici essenziali di ventiloterapia.

In vista dell’udienza di merito fissata per il giorno 06.06.2023, la Società-OMISSIS- ha depositato ulteriore memoria, con cui rappresentava di aver presentato la propria offerta di gara alla Asl, precisando altresì che la partecipazione alla gara non dovesse essere in alcun modo intesa come rinuncia al ricorso e/o come acquiescenza agli atti con esso impugnati.

L’azienda resistente, con successive memorie depositate in data 19.05.2023 e 26.05.2023, ha controdedotto nel merito insistendo per la reiezione del gravame.

L’ASL Napoli 1 ha infatti eccepito l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto dall’istante, rilevando che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte della Società-OMISSIS- dimostrasse, in fatto, che il bando conteneva, in realtà, le informazioni necessarie ai fini della presentazione dell’offerta, con conseguente smentita della sostenuta portata immediatamente escludente delle clausole ivi contenute.

In prossimità della trattazione di merito, la ricorrente ha depositato nuova memoria di replica a sostegno delle censure già avanzate e, alla pubblica udienza del 06.06.2023, previa discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- In via preliminare, osserva il Collegio che, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente azienda, l’avvenuta presentazione dell’offerta da parte della ricorrente, con la conseguente sua partecipazione alla contestata procedura selettiva, non può determinare l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza d’interesse.

Il Collegio, infatti, non ravvisa diverse e convincenti