TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2010-01-26, n. 201000021

N. 00021/2010 REG.SEN.

N. 00032/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 32 del 2009, proposto da:
Società Restalt Srl, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dagli avv.ti C B e M N, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Bolzano, corso Italia, n. 32;

contro

Comune di San Martino in Badia, in persona del Sindaco pt, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R V in Bolzano, via Carducci, n. 8;

per l'annullamento

1) della nota del Sindaco del Comune di San Martino in Badia del 2.12.2008;

2) della deliberazione della Giunta comunale n. 77 del 27.4.2005 (nei limiti di cui ai motivi del ricorso);

3) del verbale del Consiglio comunale di San Martino in Badia del 26.2.2003 (nei limiti di cui ai motivi del ricorso).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Martino in Badia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice designata per l'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009: consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors;

Ivi uditi, per le parti, i difensori avv. M. Natzler per la società ricorrente e avv. F. Complojer per il Comune di San Martino in Badia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

All’inizio dell’anno 2003 la società Restalt Srl presentava al Comune di San Martino in Badia un progetto volto alla demolizione di una casa di abitazione situata in località “Pespach” (p.ed. 191), con contestuale ricostruzione della stessa abitazione in località “Restalt”, nonché alla demolizione di un fabbricato agricolo esistente in località “Restalt” (p.ed. 41, 43 e 44), da trasformare in abitazioni.

Siccome la realizzazione di tale progetto implicava una permuta/acquisto di un terreno del Comune di San Martino in Badia, nonché la costruzione dei nuovi edifici ad una distanza inferiore a quella prescritta rispetto alla p.ed. 4963/1, di proprietà del Comune, la società ricorrente chiedeva l’autorizzazione al Comune.

Il Consiglio comunale, nella seduta del 26 febbraio 2003, si dichiarava “in linea di massima d’accordo di accettare la domanda” volta ad ottenere l’acquisto del terreno di proprietà del Comune, nonché a concedere la riduzione delle distanze dal confine “alla condizione che la nuova cubatura trasferita da altrove venga concessionata al 100%” (doc. n. 1 della ricorrente).

In data 1° marzo 2003 la società Restalt Srl presentava formalmente in Comune il progetto sopra illustrato (doc. n. 2 della ricorrente).

Dopo un primo rinvio dell’esame del progetto, lo stesso veniva approvato dalla Commissione edilizia, nella seduta del 6 maggio 2003, a condizione “che venga trovata una soluzione migliore per i parcheggi per i visitatori intorno agli edifici. Inoltre dovranno essere stipulati gli accordi per la deroga alla distanza dai confini e gli acquisti /permute dei terreni. La Giunta comunale dovrà valutare attentamente se sia possibile concedere la deroga” (doc.ti 3 e 4 della ricorrente).

Con domanda del 2 settembre 2003 la società ricorrente chiedeva formalmente al Comune la concessione della deroga alla distanza dalla p.f. 4963/1 (doc. n. 3 del Comune).

In data 29 ottobre 2003 il rappresentante legale della società Restalt Srl sottoscriveva la dichiarazione unilaterale d’obbligo, ai sensi dell’art. 107, comma 23, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, successivamente integrata in data 20 novembre 2003 (doc. n. 7 della ricorrente).

Con deliberazione n. 266 del 24 novembre 2003 la Giunta comunale autorizzava la compravendita/permuta di terreni con la società ricorrente (doc. n. 9 della ricorrente).

Il Sindaco di San Martino in Badia rilasciava alla società ricorrente, in data 26 novembre 2003, una prima concessione edilizia (n. 90/2003) riguardante la demolizione della stalla/fienile e lo scavo dell’interrato sulle pp.ed. 43 e 44 e p.f. 211 in località “Restalt” (doc. n. 5 della ricorrente).

Seguiva la concessione edilizia n. 91/2003, concernente la demolizione della vecchia casa di abitazione esistente sulla p.ed. 191, in località “Pespach” (doc. n. 6 della ricorrente).

Con domanda del 20 aprile 2005 la società ricorrente chiedeva nuovamente al Comune la concessione della deroga alle distanze dalla p.f. 4693/1 (doc. n. 4 del Comune).

Con deliberazione n. 77 del 27 aprile 2005 la Giunta comunale concedeva alla società ricorrente l’autorizzazione richiesta (doc. n. 11 della ricorrente).

Seguiva il rilascio da parte del Sindaco delle concessioni edilizie n. 34/2005 e n. 35/2005, entrambe del 10 maggio 2005, riguardanti l’intero progetto di demolizione e ricostruzione. In particolare, in quest’ultima concessione, facendo riferimento all’atto unilaterale d’obbligo, era prescritto che “tutte le abitazioni da realizzare” dovessero essere convenzionate, ai sensi dell’art. 79 della L.P. 11.08.1997, n. 13, “ad eccezione dell’abitazione al piano sottotetto” (doc.ti 12 e 13 della ricorrente).

In data 19 maggio 2005 la società ricorrente dichiarava al Comune l’inizio dei lavori (doc. n. 14 della ricorrente).

Con domanda del 12 settembre 2007 la società Restalt Srl chiedeva al Comune di San Martino in Badia l’autorizzazione allo svincolo dal convenzionamento delle pp.mm. 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 e 25 della neo costituita p.ed. 1103 in C.C. San Martino in Badia, ai sensi dell’art. 79 della citata legge provinciale n. 13 del 1997, ritenendo che la volumetria relativa alla preesistente p.f. 191 non fosse soggetta al convenzionamento (doc. n. 5 del Comune).

Con nota del 25 ottobre 2007 il Sindaco negava il richiesto nulla - osta allo svincolo, richiamando il verbale del Consiglio comunale del 26 febbraio 2003, la deliberazione della Giunta comunale del 27 aprile 2005 e l’atto unilaterale d’obbligo del 29 ottobre 2003, quest’ultimo integrato il 20 novembre 2003 (doc. n. 6 del Comune).

In data 8 gennaio 2008 il Sindaco rilasciava la licenza d’uso riferita alla neo costituita p.ed. 1003 C.C. San Martino in Badia (doc. 17 della ricorrente).

Con istanza del 4 novembre 2008 la società ricorrente chiedeva nuovamente al Comune di San Martino in Badia il rilascio del nulla - osta allo svincolo delle stesse unità immobiliari

Con provvedimento del 2 dicembre 2008 il Sindaco negava nuovamente il nulla - osta richiesto, adducendo la stessa motivazione di cui al precedente provvedimento di diniego del 25 ottobre 2007 (doc. n. 19 della ricorrente).

A fondamento del gravame proposto avverso gli atti indicati in epigrafe la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 11bis della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17 - omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda”;

2. “Violazione e falsa applicazione della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 (legge urbanistica provinciale), in particolare modo degli articoli 27, 79, 79bis, 107;
dell’ordinamento dei comuni (competenze) approvato con D.P.Reg. 3L/2005 dell’1 febbraio 2005;
rifiuto di concedere il nulla - osta per la cancellazione del vincolo del convenzionamento in violazione di espresso obbligo di legge - incompetenza”;

3. “Violazione o falsa applicazione dell’articolo 7 della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17 – motivazione insufficiente e contraddittoria. Eccesso di potere – insufficiente e/o omessa istruttoria, omesso esame e travisamento di fatti”.

Si è costituito in giudizio il Comune di San Martino in Badia, riservandosi di presentare nel prosieguo le proprie deduzioni e chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e comunque rigettato nel merito.

Nei termini di rito il procuratore del Comune di San Martino in Badia ha depositato una memoria, nella quale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, sotto un primo profilo in quanto la ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare la concessione edilizia n. 35/2005, che conteneva la prescrizione dell’obbligo di convenzionamento;
sotto altro profilo, in quanto il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento di un atto meramente confermativo del precedente diniego espresso il 25 ottobre 2007;
nel merito, dopo avere esposto le proprie controdeduzioni, ha insistito per il rigetto del ricorso.

Anche il procuratore della ricorrente ha depositato una memoria, a sostegno della propria difesa.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2009 il procuratore della ricorrente, in via del tutto subordinata e contestata la fondatezza dell’eccezione di tardività, ha chiesto la remissione in termini per l’impugnazione del provvedimento sindacale del 25 ottobre 2007. Il procuratore dell’Amministrazione comunale si è opposto alla richiesta, per mancanza del presupposto dell’errore scusabile. Sentite le parti, il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione.

DIRITTO