Pubblicato il 07/12/2017

N. 05807/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05295/2015 REG.RIC.

N. 05356/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5295 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M L B in Napoli, Viale Maria Cristina di Savoia, 18;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Diaz, 11;
Autorità Portuale di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Del Mese, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Autorità Portuale, in Napoli, Piazzale Pisacane;

nei confronti di

SOA Rina s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco D'Angelo, Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianfranco D'Angelo in Napoli, Corso Umberto I, 58;
Pamoter Genova s.r.l., 4IT Constructions Consorzio Stabile, C.F.G. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Daniela Anselmi, Ambrogio Novelli, Alessio Anselmi, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille, 16;

sul ricorso numero di registro generale 5356 del 2015, proposto da:
I.G.R. - Imprese Generali Riunite s.r.l.,

ITERGA

Costruzioni Generali s.p.a. (già ITER – Gestioni e Appalti s.p.a.), PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Nica Rae, Fabrizio Vittoria, Mario Salvatore Salvi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Salvi in Napoli, via Andrea D'Isernia, 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Diaz, 11;
Autorità Portuale di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Del Mese, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Autorità Portuale, in Napoli, Piazzale Pisacane;

nei confronti di

Pamoter Genova s.r.l., 4IT Constructions Consorzio Stabile, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Daniela Anselmi, Ambrogio Novelli, Alessio Anselmi, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille, 16;
S s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michelina La Bella in Napoli, viale Maria Cristina di Savoia, 18;

per l'annullamento

I) quanto al ricorso n. 5295 del 2015:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. Pamoter Genova s.r.l. relativo alla gara per l'affidamento in appalto per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riassetto dei collegamenti stradali e ferroviari interni al Porto di Napoli, nonché delle attestazioni SOA rilasciate da SOA Rina s.p.a. alla Pamoter Genova s.r.l. e alla C.F.G. s.r.l.;

II) quanto al ricorso n. 5356 del 2015:

della determina provveditoriale n. 30659 del 2015, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riassetto dei collegamenti stradali e ferroviari interni al Porto di Napoli.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Autorità Portuale di Napoli, di SOA Rina s.p.a., Pamoter Genova s.r.l., di 4IT Constructions Consorzio Stabile, di C.F.G. s.r.l.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I giudizi in epigrafe hanno ad oggetto la gara per l'affidamento in appalto per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riassetto dei collegamenti stradali e ferroviari interni al Porto di Napoli;
all’esito della selezione, nelle prime tre posizioni si sono classificate, rispettivamente, l’a.t.i. Pamoter Genova s.r.l./4IT Constructions (prima classificata);
la società S s.r.l. (seconda graduata) e l’a.t.i. I.G.R. - Imprese Generali Riunite s.r.l.,

ITERGA

Costruzioni Generali s.p.a. (già ITER – Gestioni e Appalti s.p.a.), PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. (terza).

Con il ricorso n. 5295/2015 e successivi motivi aggiunti la seconda classificata impugna l’aggiudicazione disposta in favore della prima graduata;
le società Pamoter Genova s.r.l., C.F.G. s.r.l. e 4IT Constructions propongono ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della S s.r.l., integrato con successivo atto di motivi aggiunti.

Con ricorso n. 5356/2015 le società I.G.R. – Imprese Generali Riunite s.r.l.,

ITERGA

Costruzioni Generali s.p.a. (già ITER – Gestioni e Appalti s.p.a.), PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. impugnano l’aggiudicazione disposta in favore dell’a.t.i. Pamoter Genova s.r.l. e, altresì, la mancata esclusione sia della prima che della seconda classificata;
le società controinteressate propongono ricorsi incidentali avverso l’ammissione in gara del raggruppamento I.G.R..

Premesso, in ordine allo svolgimento del processo, quanto segue:

- con ordinanza cautelare n. 2114/2015 i suindicati ricorsi n. 5295/2015 e n. 5356/2015 sono stati riuniti ex art. 70 c.p.a. ravvisando profili di connessione soggettiva ed oggettiva;

- con ordinanza collegiale n. 990/2016 sono stati sospesi entrambi i giudizi ai sensi dell’art. 79 c.p.a. in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sulla questione relativa agli “oneri per la sicurezza aziendali”;

- con ordinanza collegiale n. 1582/2017 è stata disposta la revoca della sospensione, prendendo atto dell’esaustività della decisione già assunta dalla Corte di Giustizia UE su rinvii disposti da altri Tribunali Amministrativi Regionali, in ordine alla questione sottoposta ed è stata fissata la nuova udienza di merito;

- all’udienza del 21 giugno 2017, la difesa delle società I.G.R. – Imprese Generali Riunite s.r.l.,

ITERGA

Costruzioni Generali s.p.a. (già ITER – Gestioni e Appalti s.p.a.), PA.CO. Pacifico Costruzioni s.p.a. ha dichiarato di voler rinunciare al ricorso n. 5356/2015;

- all’udienza camerale del 13 settembre 2017 la Sezione ha respinto la nuova domanda cautelare avanzata dalla società S s.r.l. nel ricorso n. 5295/2015 con atto di motivi aggiunti e ha fissato l’udienza pubblica del 22 novembre 2017;

- a tale ultima udienza, le cause riunite sono state infine trattenute in decisione.

RICORSO R.G. N. 5295/2015.

In via preliminare, si impone il previo scrutinio del ricorso incidentale “escludente” e dei relativi motivi aggiunti proposti dalle società Pamoter s.r.l., C.F.G. s.r.l., 4IT Construction, rispettivamente, avverso la mancata esclusione della S s.r.l. e contro la nota del Provveditorato Interregionale n. 2124/2016 con cui l’amministrazione appaltante si riservava di procedere alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione pronunciata in favore dell’a.t.i. Pamoter per mancata indicazione degli oneri per la sicurezza, richiamando la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015.

Il ricorso incidentale va rigettato per le ragioni di seguito illustrate: I) la censura attinente alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza è infondata alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), secondo cui l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità (cfr. anche Adunanza Plenaria n. 19/2016);
II) l’irregolarità relativa alla cauzione provvisoria rilasciata in favore della S s.r.. da una società estera senza autentica notarile della sottoscrizione non costituisce causa di esclusione dalla gara ma dà luogo a soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 1237/2015);

- i motivi aggiunti al ricorso incidentale vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione poiché l’aggiudicazione non è stata ritirata in autotutela e anzi, con successivo provvedimento del 22 settembre 2016, l’amministrazione ha preso atto della intervenuta efficacia della predetta aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Pamoter all’esito della positiva delibazione dei requisiti generali e speciali di partecipazione.

Passando all’esame del ricorso introduttivo proposto da S, riguardo alle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti, non vi è ragione per declinare la giurisdizione o la competenza di questo T.A.R. in relazione alla impugnazione delle attestazioni SOA rilasciate alla Pamoter Genova s.r.l. e alla C.F.G. s.r.l..

Invero, la contestata illegittimità delle predette attestazioni è evidentemente volta, non tanto alla loro caducazione ex se ¸ quanto all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Pamoter s.r.l. per carenza dei requisiti speciali di partecipazione alla gara e non può dubitarsi che la cognizione sull’atto conclusivo della procedura rientri nella giurisdizione esclusiva di questo T.A.R. ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1) del c.p.a. e nella competenza territoriale di questo Tribunale ai sensi dell’art. 13, comma 3, del c.p.a..

In altri termini, l’attestazione SOA non rileva autonomamente, ma quale atto interno alla procedura di aggiudicazione;
conseguentemente, l’accertamento in ordine alla sua regolarità può essere svolto in via incidentale (ex articolo 8 c.p.a.), non producendosi alcun effetto di giudicato sull’attestazione medesima.

Può passarsi al merito.

Con il primo motivo di ricorso S s.r.l. assume l’illegittimità della SOA rilasciata alla Pamoter Genova s.r.l. in data 8 maggio 2013 dalla società di attestazione Rina s.p.a. (per l’ammissione alla gara era necessario il possesso dell’attestazione per la categoria OG3, classifica VIII) sotto due profili: a) Pamoter Genova s.r.l. è il risultato di una trasformazione societaria di un precedente consorzio stabile Pamoter attuata nel 2013;
detta trasformazione, secondo la prospettazione di parte ricorrente, sarebbe equiparabile ad una ipotesi di scioglimento del consorzio che, ai sensi dell’art. 94 comma 4 del D.P.R. n. 207/2010 comporta l’attribuzione pro quota dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi ai consorziati, ragion per cui i requisiti del consorzio stabile non potevano essere utilizzati per attestare la nuova società Pamoter s.r.l.;
b) in ogni caso sarebbero illegittimi anche i precedenti attestati di qualificazione rilasciati al consorzio stabile Pamoter in quanto le società consorziate erano qualificate per categorie differenti (OG1) e per classifiche inferiori (dalla I alla II) rispetto a quella rilasciata al consorzio stabile (OG1, OG3 e OG8, classifica illimitata), in violazione dell’art. 36 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 94, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

I rilievi sono infondati - con conseguente superfluità dell’esame dell’eccezione di inammissibilità e irricevibilità sollevata da SOA Rina s.p.a. - in quanto: a1) ai sensi dell’art. 2498 c.c., come novellato dal D.Lgs. n. 6/2003, in seguito alla trasformazione, la nuova società conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti dell’ente trasformato;
a tale fattispecie è rinconducibile la trasformazione eterogenea di cui all’art. 2500 octies del c.c. da consorzio a società di capitali e, pertanto, non è condivisibile il presupposto del ragionamento di parte ricorrente secondo cui la trasformazione darebbe luogo ad una vicenda estintiva poiché, al contrario, si tratta di una vicenda evolutiva - modificativa e, in conseguenza, è improprio il riferimento alla ipotesi di scioglimento del consorzio di cui all’art. 94 D.P.R. n. 207/2010;
b1) il secondo profilo è infondato alla luce delle deduzioni difensive della SOA Rina che evidenzia come l’attestato SOA rilasciato alla Pamoter s.r.l. nel 2013 sia stato conseguito in base ai requisiti propri dell’ente e non attraverso la somma di quelli posseduti dalle consorziate.

Con il secondo motivo di gravame S s.r.l.: c) rappresenta che, nel corso della procedura di gara, Pamoter Genova s.r.l. ha stipulato un contratto di affitto d’azienda con la società C.F.G. s.r.l. ed avrebbe quindi perduto, per averne ceduto i requisiti sottostanti, l’attestazione SOA;
d) deduce l’illegittimità derivata della SOA rilasciata alla cessionaria d’azienda e sostiene l’insussistenza dei requisiti patrimoniali per il rilascio della SOA tenuto conto della presunta esposizione debitoria dell’aggiudicataria e della mancata esibizione di adeguate referenze bancarie.

Le deduzioni non persuadono, atteso che: c1) la tesi della decadenza automatica della SOA per effetto della cessione del ramo d’azienda è stata respinta di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2017 che ha fissato il seguente principio di diritto “l’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento” (cfr. anche T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2751/2016);
d1) le ulteriori argomentazioni si appalesano generiche e prive di riscontro probatorio, in quanto affidate a mere illazioni concernenti presunte criticità economico – finanziarie della Pamoter s.r.l. e della C.F.G. s.r.l..

E’ infondato il terzo motivo di gravame che si appunta sull’attestazione SOA della società mandante del raggruppamento aggiudicatario (4IT Constructions) con cui l’istante: e) sottolinea che, trattandosi di consorzio stabile, la relativa attestazione dipende da quelle rilasciate alla imprese consorziate e la SOA intestata alla prima va sottoposta a verifica in occasione di ogni scadenza intermedia, ovvero in corrispondenza della scadenza delle attestazioni rilasciate alle consorziate;
f) la SOA dell’8 settembre 2014 esibita dalla 4IT Constructions in corso di gara ha scadenza intermedia al 19 luglio 2015 e non sarebbe stata rinnovata.

Al riguardo, mette conto evidenziare che: e1) non è chiaramente enucleata la censura che riguarda la SOA delle imprese consorziate nel consorzio stabile 4IT Contructions, dato che l’istante afferma un principio (di necessaria interdipendenza e correlazione tra la SOA del consorzio e quella delle consorziate) ma poi non specifica in cosa consista la presunta illegittimità;
f1) la società controinteressata ha allegato la nuova SOA riferita alla mandante IT4 Constructions in corso di validità (documento n. 9 depositato il 28 novembre 2015).

Con la quarta censura S s.r.l. lamenta che la lista delle lavorazioni e delle forniture reca n. 39 correzioni apportate nella colonna delle quantità che non sarebbero state confermate e sottoscritte dal concorrente in violazione del disciplinare di gara (pag. 11) e dell’art. 119 del D.P.R. n. 207/2010.

L’argomentazione non coglie nel segno poiché in calce ai fogli della lista delle lavorazioni e forniture in cui figurano le contestate correzioni vi è timbro e sottoscrizione della concorrente e tali formalità sono idonee ad attribuire l’offerta all’impresa partecipante, considerato anche che la disciplina non imponeva di sottoscrivere partitamente ogni singola correzione, ponendosi la diversa ermeneutica in contrasto con il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo.

Con il quinto profilo di illegittimità S lamenta che: g) le migliorie offerte dall’aggiudicataria non trovano riscontro nel computo metrico e nella lista delle categorie, in violazione del disciplinare, circostanza che comporterebbe l’incertezza e inaffidabilità dell’offerta economica, con violazione dell’art. 24 del D.P.R. n. 207/2010 che ricomprende il computo metrico tra gli elaborati del progetto definitivo;
h) la mancata valorizzazione in termini economici delle migliorie offerte, unitamente all’elevato ribasso percentuale dell’aggiudicataria (37,12%), renderebbe inaffidabile l’offerta proposta.

I rilievi vanno respinti atteso che: g1) la mancata indicazione delle migliorie proposte nel computo metrico non estimativo previsto dal disciplinare non dà luogo ad indeterminatezza dell’offerta;
tale computo ha valore di semplice traccia indicativa delle modalità di formazione del prezzo globale che resta fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto che si andrà a stipulare, tant’è che le pronunce citate dalla ricorrente riguardano la diversa ipotesi del computo metrico estimativo;
h1) per le medesime ragioni, essenzialmente riconducibili all’estraneità delle migliorie rispetto al contenuto dell’offerta economica, non rileva la mancata valorizzazione in termini economici e, sotto distinto profilo, è noto che la facoltà di attivare il procedimento di anomalia dell’offerta ex art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 rientra nella sfera della discrezionalità della stazione appaltante non sindacabile, salvo manifesta irrazionalità o contraddittorietà, non ravvisabili nella fattispecie in scrutinio.

Con l’ultima censura la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe violato la previsione del disciplinare che limitava a 10 facciate in formato A4 le relazioni da fornire in ordine a ciascun elemento di valutazione, atteso che, al contrario, sarebbero state presentate n. 52 tavole in formato A3 che vanno ad integrare il contenuto della relazione.

Il motivo di gravame non può essere accolto in mancanza di una specifica prescrizione normativa che sanziona la dedotta violazione con l’esclusione dalla procedura, in applicazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e del favor partecipationis .

Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente, nella sostanza, contesta la legittimità del provvedimento del 22 settembre 2016 con cui la stazione appaltante ha dato atto dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. C.F.G. s.r.l. (già Pamoter Genova s.r.l.)/4IT Constructions ritenendo in sintesi che il raggruppamento aggiudicatario non possieda i requisiti speciali dichiarati nella propria domanda di partecipazione.

Ai sensi dell’art. 49, comma 2, del c.p.a. il Collegio non ritiene di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti della C.FG. s.r.l. – richiesta dalla controinteressata Pamoter con memoria depositata il 1 giugno 2017 – in quanto il gravame si appalesa manifestamente irricevibile.

Difatti, detti motivi aggiunti sono stati notificati a mezzo p.e.c. in data 31 luglio 2017, quindi oltre il termine decadenziale breve di 30 giorni previsto dall’art. 120 c.p.a. in materia di appali pubblici, decorrente dalla data in cui il provvedimento in questione è stato depositato agli atti di causa dalla difesa di Pamoter s.r.l. (27 maggio 2017).

In proposito, si rammenta che, al fine dell'individuazione della decorrenza del termine iniziale per la proposizione di motivi aggiunti, il deposito in giudizio di documenti - mai prima comunicati o comunque conosciuti- costituisce il momento iniziale idoneo a determinare l'avvio del termine decadenziale per la relativa impugnazione, di cui all'art. 43, primo comma secondo periodo, del c.p.a.. Ciò in quanto, in base ai criteri dell'ordinaria diligenza, il ricorrente è comunque tenuto a verificare l'eventuale deposito di atti processuali (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3674/2013;
T.A.R. Lazio, n. 6178/2016;
T.A.R. Piemonte n. 25/2014 ove si è rilevato quanto segue “se, in generale, i meccanismi di conoscenza legale presentano per lo più natura presuntiva e vivono in constante equilibrio tra un'esigenza di effettività della tutela giurisdizionale del privato e un'opposta esigenza di stabilità e continuità dell'azione amministrativa, proprio il deposito giudiziale di documenti pare realizzare un significativo tramite di presumibile conoscenza dell'atto amministrativo, che corrisponde adeguatamente alle due esigenze sopra menzionate: in tal senso depongono la particolare formalità del contesto nel quale la produzione documentale ha luogo;
l'elevato livello di vigilanza sull'andamento delle vicende processuali che normalmente connota i soggetti costituiti in giudizio;
l'obbligatoria assistenza legale loro fornita dai difensori legali, quale ulteriore ausilio nell'analisi e nella comprensione dei fatti processuali”.

Neppure può invocarsi, ai fini del differimento del dies a quo del termine per proporre impugnazione, l’esercizio del diritto di accesso.

Difatti, dall’esame degli atti allegati ai motivi aggiunti è emerso che parte ricorrente si è attivata per l’accesso solo in data 26 giugno 2017, quindi quasi un mese dopo la produzione in giudizio del provvedimento impugnato ed ha ottenuto copia dei documenti tre giorni dopo (29 giugno 2017);
la diversa ermeneutica propensa ad ammettere un differimento del termine per impugnare senza precisi limiti temporali esporrebbe l’azione amministrativa (che nel caso degli appalti pubblici è notoriamente ispirata alla celerità e alla semplificazione) all’inconveniente di poter essere in ogni tempo sindacata in sede giurisdizionale semplicemente differendo l’accesso agli atti di gara.

In conclusione, quanto al ricorso n. 5295/2015 proposto da S, il Collegio provvede come segue:

- respinge il ricorso incidentale e dichiara improcedibili i motivi aggiunti proposti da Pamoter Genova s.r.l., 4IT Constructions Consorzio Stabile, C.F.G. s.r.l.;

- respinge il ricorso introduttivo e dichiara irricevibili i motivi aggiunti proposti da S s.r.l..

RICORSO R.G. N. 5356/2015.

Riguardo al ricorso proposto dalle società I.G.R. - Imprese Generali Riunite s.r.l.,