N. 00994/2015 REG.PROV.COLL.

N. 08527/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8527 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Msc Crociere Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti F M F e F P, elettivamente domiciliata in Roma, corso Trieste, 37, presso lo studio dell’avv. F M F;

contro

L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento,

quanto al ricorso introduttivo,

- del provvedimento n. 24422 deliberato dalla Autorità Garante della concorrenza e del mercato in data 26 giugno 2013, pubblicato sul Bollettino n. 27 del 15 luglio 2013 e comunicato via posta alla ricorrente in data 16 luglio 2013, con il quale la AGCM ha contestato alla MSC Crociere SpA l'attuazione di una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettere d) e g) e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo vietandone la diffusione o continuazione e le ha comminato una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 150.000,00.

- del parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 11 giugno 2013;

- del provvedimento del 19 marzo 2013 con il quale l’AGCM ha comunicato alla ricorrente il rigetto degli impegni dalla stessa presentati;

- del provvedimento del 22 marzo 2013 con il quale I'AGCM ha disposto la proroga del procedimento per “ particolari esigenze istruttorie ”;

- della comunicazione dell'AGCM di estensione oggettiva del procedimento del 27 novembre 2012;

- della comunicazione di avvio del procedimento del 2 ottobre 2012;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

e

per il risarcimento del danno

ingiusto in forma specifica mediante pubblicazione della sentenza sul bollettino dell'AGCM nonché per equivalente nella misura che verrà stabilita in corso di causa.

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti,

-delle operazioni valutative e/o decisionali svolte dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, come risultanti dal verbale dell'Adunanza del 26 giugno 2013, solo parzialmente conosciuto dalla ricorrente in data 28 ottobre 2013, in seguito ad accesso agli atti;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

e

per il risarcimento del danno

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti,

del provvedimento n- 25014 relativo alla conclusione del procedimento IP198/dpse/1b assunto dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 2 luglio 2014 con il quale l’Autorità ha contestato alla MSC Crociere s.p.a. l’inottemperanza alla lettera a) della delibera n. 24422 del 26 giugno 2013 ed ha comminato la sanzione amministrativa di € 250.000,00;

della corrispondente comunicazione di avvio del procedimento;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

e

per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2014 la dott.ssa R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Sulla base di alcune segnalazioni, una delle quali inviata dalla Guardia di Finanza, Nucleo Speciale Mercati, e di rilevazioni d’ufficio, in data 2 ottobre 2012 l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (di seguito, “AGCM” o anche “Autorità”) comunicava alla MSC Crociere s.p.a. (di seguito anche “MSC” o “società”) l’avvio di un procedimento istruttorio (PS6410), avente ad oggetto pratiche commerciali scorrette da essa poste in essere, integranti la violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

I comportamenti contestati alla società consistevano nell’aver pubblicizzato, sul sito MSC Crociere e sul sito www.crocierissime.it, crociere a prezzi diversi da quelli in concreto praticati, fornendo, con modalità di scarsa accessibilità, chiarezza e trasparenza, informazioni rilevanti per il consumatore quanto agli oneri aggiuntivi richiesti al momento dell'acquisto di una crociera ed omettendo di informare il consumatore circa ulteriori aspetti concernenti il contenuto del pacchetto turistico.

In data 16 novembre 2012 il professionista produceva una memoria difensiva e forniva le informazioni richieste nella comunicazione di avvio del procedimento, nonché documentazione ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova.

In data 27 novembre 2012, sulla base di evidenze raccolte nel corso dell’istruttoria, l’Autorità comunicava alla ricorrente l’estensione oggettiva del procedimento, contestando l’omissione di informazioni relative all’esercizio dei diritti contrattuali dei consumatori e idonee a determinare un ostacolo al diritto di recesso e di rimborso.

Il giorno 19 novembre 2012, la società sottoponeva all'attenzione dell’Autorità una proposta di impegni ai sensi dell'art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, la cui versione definitiva, depositata in data 11 e 14 febbraio 2013, veniva rigettata dall’Autorità nell’adunanza del 13 marzo 2013.

In date 26 novembre 2012 e 14 gennaio 2013 veniva inviata una richiesta di informazioni alla Pigi Shipping & Consulting s.r.l., società che gestisce la piattaforma www.crocierissime.it.

Il procedimento veniva prorogato due volte, il 9 gennaio 2013, in coincidenza con l’estensione oggettiva del procedimento, e il 13 marzo 2013, per la sussistenza di esigenze istruttorie.

L’Autorità, tenuto conto del fatto che talune delle condotte oggetto del procedimento erano state diffuse attraverso internet, in data 17 dicembre 2013, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo, chiedeva all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni il prescritto parere.

Infine, sulla base delle risultanze istruttorie ed in conformità al parere acquisito, l’AGCM adottava il provvedimento n. 24422 del 26 giugno 2013, con cui deliberava che la pratica commerciale posta in essere da MSC doveva ritenersi scorretta ai sensi degli articoli 20, 21, comma 1, lettere d) e g), e 22 del Codice del Consumo, contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio cui era destinata, con riguardo alla reale portata e convenienza economica delle offerte pubblicizzate dal professionista, ne vietava l'ulteriore diffusione ed irrogava alla società la sanzione di € 150.000,00.

Avverso il suddetto provvedimento, e gli atti infraprocedimentali indicati in epigrafe, la società si è gravata con il ricorso introduttivo e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

In via preliminare:

I. Eccesso di potere per sviamento, comunicazione di avvio del procedimento del 2 ottobre 2012, contestazione ex art. 20, 21 e 22 anziché 22 bis del codice del consumo, applicabile al caso di specie.

Sostiene la ricorrente che la pratica commerciale oggetto del provvedimento ricadrebbe nella sfera di operatività della norma speciale di cui all’art. 22 bis del d.lgs. 206/2005.

II. Eccesso di potere, illegittima attribuzione a MSC delle informazioni diffuse sul sito www.crocierissime.it, di proprietà della Pigi Shipping s.r.l., violazione del principio del contraddittorio e di piena cognizione degli atti del procedimento di cui all’art. 27, comma 11, del codice del consumo, violazione degli articoli 1 e 10 della legge n. 241 del 1990, difetto di istruttoria e di motivazione.

La ricorrente sostiene che erroneamente è stata ritenuta ad essa addebitabile la condotta posta in essere dalla società che gestisce il sito www.crocierissime.it, lamentando pure di non aver avuto modo di contraddire pienamente sui profili da quest’ultima rappresentati.

III. Illegittimità, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 24 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (provvedimento n. 23788 del 2012), tardività, violazione dell’art. 6 della C.E.D.U.

La ricorrente lamenta l’eccessiva durata della fase preistruttoria, cui conseguirebbero la tardività del provvedimento o, quantomeno, l’erronea quantificazione della sanzione, che è stata commisurata (anche) ad una frazione di tempo in cui il professionista non era consapevole della ritenuta rilevanza della condotta ai fini del codice del consumo.

IV. Illegittimità del secondo provvedimento di proroga, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (provvedimento n. 23788 del 2012), carenza dei presupposti di proroga, tardività del provvedimento.

L’illegittima adozione del secondo provvedimento di proroga, emesso in difformità dalla sequenza cronologica stabilita dall’art. 7 del regolamento e, comunque, con riferimento ad esigenze istruttorie che avrebbero dovuto essere note fin dall’inizio del procedimento, avrebbe determinato la tardività dell’adozione del provvedimento finale.

V. Eccesso di potere, contestazione di clausole vessatorie, necessità di applicazione dell’art. 37 bis del codice del consumo e degli artt. 20 e 21 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (provvedimento n. 23788 del 2012), violazione e falsa applicazione dell’art. 64 del codice del consumo e degli artt. 38 ss del codice del turismo.

A giudizio di MSC, nel contestare alla società l’introduzione di (presunte) limitazioni al diritto di recesso dei consumatori, l’Autorità avrebbe esteso il suo campo di indagine ad aspetti di ritenuta vessatorietà delle clausole contrattuali, la valutazione delle quali attiene a distinto e autonomo procedimento, radicalmente diverso, per struttura e finalità, da quello concernente le pratiche commerciali scorrette e del quale non ricorrerebbero i presupposti.

VI. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 27 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (provvedimento n. 23788 dei 2012), profili non contestati nella comunicazione di avvio del procedimento ed estensione oggettiva, violazione delle garanzie partecipative, violazione degli artt. 7 e ss della legge n. 241/1990

Il provvedimento finale avrebbe sanzionato aspetti della pratica commerciale non contestati né con la comunicazione di avvio del procedimento, né con la comunicazione di estensione oggettiva, con conseguente violazione, sul punto, delle garanzie partecipative.

VII. Illegittimità, difetto e contraddittorietà di motivazione del provvedimento di rigetto degli impegni.

La dichiarazione di impegni presentata dalla società sarebbe stata respinta sulla base di una motivazione di stile ed erronea, non ricorrendo la pretesa inidoneità della proposta e rimuove “ del tutto ” i profili di criticità contestati.

Nel merito:

VIII. Insussistenza della presunta pratica commerciale di ingannevolezza del prezzo.

Le informazioni commerciali fornite dalla ricorrente non presenterebbero i pretesi profili di incompletezza ed ingannevolezza con riferimento al prezzo della crociera.

IX. Insussistenza della presunta pratica commerciale ingannevole e/o ostativa all’esercizio del diritto di recesso del consumatore ex art.. da 64 a 67 del codice del consumo.

Le contestazioni aventi ad oggetto la carenza di informazioni relative al diritto di recesso, atterrebbero, in realtà, alla disciplina delle ipotesi di scioglimento del vincolo contrattuale, e sarebbero di conseguenza estranee alla sfera di competenza dell’Autorità.

X. Illegittimità della determinazione di sanzione amministrativa pecuniaria, contraddittorietà, difetto di motivazione, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità della sanzione

La determinazione della sanzione apparirebbe non correttamente correlata ai parametri di legge, con particolare riferimento alla gravità della pratica, alla durata della stessa e alla erronea attribuzione alla ricorrente della responsabilità di fatti addebitabili alla titolare del sito crocierissime.it, nella quantificazione, infine, l’Autorità avrebbe omesso di considerare l’atteggiamento estremamente collaborativo della ricorrente e le condizioni economiche della stessa.

Sulla base della ritenuta illegittimità dei provvedimenti impugnati, la società ha chiesto, infine, il risarcimento del danno, da riferirsi, oltre che all’entità della sanzione, alla entità degli obblighi di rimodulazione nascenti dal provvedimento sanzionatorio e del danno all’immagine ad essa arrecato.

Avendo acquisito, in sede di accesso agli atti, copia del verbale dell’Adunanza del 26 giugno 2013, nella quale è stato adottato il provvedimento sanzionatorio a suo carico, la ricorrente ha presentato il primo ricorso per motivi aggiunti con il quale, oltre agli atti già gravati con il ricorso introduttivo, ha impugnato “ le operazioni valutative e/o decisionali svolte dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, come risultanti dal verbale dell'Adunanza del 26 giugno 2013, solo parzialmente conosciuto dalla ricorrente in data 28 ottobre 2013 ” .

Avverso i provvedimenti impugnati ha articolato la censura di eccesso di potere, violazione dell’istruttoria e del giusto procedimento amministrativo, violazione dei principi sostanziali in tema di competenza nell’adozione dei provvedimenti dell’Autorità.

La società ha rappresentato l’eccessiva brevità del tempo dedicato alla discussione e votazione del provvedimento sanzionatorio a suo carico, richiamando poi tutte le censure già articolate con il ricorso introduttivo.

Anche con tale gravame ha chiesto il risarcimento del danno.

In data 14 settembre 2013 MSC comunicava all’Autorità, per il tramite dei propri legali, l’avvenuta ottemperanza al provvedimento n. 24422.

Il successivo 24 ottobre l’AGCM inviava ad MSC una richiesta di informazioni relativa alla suddetta relazione di ottemperanza, chiedendo, altresì, chiarimenti in ordine a taluni aspetti di funzionamento del sito.

A tale richiesta la ricorrente rispondeva con lettera del 13 novembre 2013.

Il successivo 26 novembre aveva luogo l’audizione della ricorrente, all’esito della quale questa si impegnava ad integrare la relazione di ottemperanza entro il termine del 15 gennaio 2014, apportando, se del caso e senza prestare acquiescenza, ulteriori modifiche al sito e al T&C (termini e condizioni).

In data 12 febbraio 2014, con provvedimento 24792 l’Autorità deliberava di contestare a MSC la violazione dell’art. 27, comma 12, del codice del consumo per non avere il professionista ottemperato al provvedimento n. 24422, limitatamente alle omissioni informative in ordine al prezzo delle crociere reclamizzate.

Tale ultimo provvedimento veniva impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, affidato alle seguenti censure:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 comma 12 del codice del consumo, violazione e/o falsa applicazione della legge n. 689/81, ottemperanza alla diffida di cui alla delibera n. 24422 del 26 giugno 2013, contestazione di fattispecie diverse da quella oggetto del provvedimento sanzionatorio di cui alla delibera n. 24422 del 26 giugno 2013, legittimità della modalità di presentazione del prezzo del prodotto scelto in forma disaggregata e con l’indicazione dell’importo finale dovuto dal consumatore.

II. Eccesso di potere, (ancora una volta) contestazione di fattispecie diverse da quella oggetto del provvedimento sanzionatorio di cui alla delibera n. 24422 del 26 giugno 2013, diffusione attraverso mezzi diversi, omessa richiesta del parere obbligatorio dell’AGCOM, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 bis del codice del consumo.

Con i due motivi di doglianza la ricorrente sostiene che il provvedimento di inottemperanza avrebbe ad oggetto anche condotte nuove, non oggetto del precedente provvedimento sanzionatorio, sia con riferimento alle attività contestate che al mezzo di diffusione della pratica commerciale. Le condotte, peraltro, sarebbero prive dei ritenuti profili di incompletezza e ingannevolezza, nonché oggetto di diversa e speciale normativa, non applicata in concreto.

III. Illegittimità, violazione dell’istruttoria e del giusto procedimento eccesso di potere.

Nell’adozione del provvedimento, il Consiglio avrebbe acriticamente accettato le conclusioni prospettate dalla struttura amministrativa, con ciò violando i principi di indipendenza sottesi al funzionamento dell’Autorità.

IV. Illegittimità della determinazione di sanzione amministrativa pecuniaria, contraddittorietà, difetto di motivazione, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità della sanzione, violazione e/o falsa applicazione della legge n. 689/1981

La sanzione irrogata non sarebbe rispettosa dei principi normativi in materia, avendo l’AGCM erroneamente valutato, oltre che la sussistenza di una condotta sanzionabile, anche la gravità della pratica; l’Autorità, inoltre, non avrebbe correttamente considerato l’incidenza della condotta collaborativa del professionista, la durata della condotta e la difficile congiuntura economica.

Anche con tale gravame sono stati poi riproposti i motivi di doglianza articolati nel ricorso introduttivo ed è stato chiesto il risarcimento del danno.

L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo è impugnata la delibera del 26 giugno 2013, con la quale l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1, lett. d) e g), e 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, ne ha vietato la prosecuzione e ha comminato alla società la sanzione amministrativa pecuniaria di € 150.000,00.

Sono stati pure impugnati la comunicazione di avvio del procedimento, la comunicazione di estensione oggettiva, i due provvedimenti di proroga, il parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, il provvedimento di rigetto degli impegni.

La pratica commerciale considerata scorretta è consistita nella diffusione, tramite il sito internet del professionista e il catalogo estate autunno 2012, disponibile anche on line, “ di informazioni commerciali incomplete e contraddittorie riguardo al prezzo finale applicato per le crociere reclamizzate ed alle condizioni e ai limiti per l'esercizio dei diritti contrattuali dei consumatori”.

In particolare, a giudizio dell’AGCM, “- sui siti internet www.msccrociere.it e www.crocierissime.it il professionista avrebbe promosso i prezzi delle proprie crociere non includendo gli oneri accessori successivamente aggiunti nel corso della procedura di prenotazione, risultando notevoli difformità tra l'importo iniziale pubblicizzato nella home page e quello effettivamente richiesto ai passeggeri al momento dell'acquisto; - MSC avrebbe omesso talune informazioni, sostanziali per gli acquirenti delle crociere, riguardanti la possibilità di esercitare i propri diritti contrattuali, quali il diritto di recesso o di rimborso ”.

La normativa di riferimento della controversia è costituita dagli artt. 20, 21, comma 1, lett. d) e g), e 22 del codice del consumo, di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

Per quanto qui di interesse, l’art. 20 considera pratica commerciale scorretta, vietata dal comma 1, quella contraria alla diligenza professionale, ovvero falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta.

Il comma 4 dello stesso articolo qualifica in ogni caso scorrette le pratiche commerciali di cui agli articoli 21, 22 e 23 (ingannevoli), e di cui agli articoli 24, 25 e 26 (aggressive).

Ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. d), è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo – tra l’altro – il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo, ovvero i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell'articolo 130 del presente Codice, e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

L’art. 22 considera ingannevole, al comma 1, una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il