Pubblicato il 20/06/2024

N. 01337/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00765/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 765 del 2024, proposto da
-OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Marina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati U C e L I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliata ex lege in Salerno, Corso Vittorio Emanuele n. 58;

nei confronti

-OMISSIS--OMISSIS-, non costituito in giudizio;
-OMISSIS- -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la declaratoria di nullità e/o annullamento

dell’ordinanza -OMISSIS- dell’11 marzo 2024, notificata il successivo 12 marzo, avente ad oggetto “ Ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, relativamente all’immobile ubicato in via -OMISSIS-della frazione Policastro Bussentino identificato al catasto al foglio -OMISSIS- p.lla -OMISSIS-così come da ordinanza-OMISSIS- del 24.03.2015 e comunicazione di inizio del procedimento avente prot. n. -OMISSIS- del 21.07.2015 ”,

di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale comunque lesivo dei diritti e degli interessi dei ricorrenti, anche non conosciuto e/o non menzionato nell’ordinanza impugnata, inclusi gli atti di conferimento di funzioni “esterne” e tra questi il decreto sindacale -OMISSIS-febbraio 2024 prot.-OMISSIS- di cui è menzione nell’ordinanza impugnata, nonché inclusa la determina dirigenziale n. -OMISSIS-del 19 luglio 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marina e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 la dott.ssa Laura Zoppo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso si impugna l’ordinanza di demolizione -OMISSIS- dell’11.03.2024 a firma dell’ing.-OMISSIS- quale Responsabile Area Tecnica – Settore 1 del Comune di Santa Marina, avente ad oggetto “ Ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, relativamente all’immobile ubicato in via duomo della frazione Policastro Bussentino identificato al catasto al foglio -OMISSIS- p.lla -OMISSIS-così come da ordinanza-OMISSIS- del 24.03.2015 e comunicazione di inizio del procedimento avente prot. n. -OMISSIS- del 21.07.2015 ”, in uno con ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

I ricorrenti, proprietari di una consistenza immobiliare identificata al NCTU al foglio -OMISSIS-p.lla -OMISSIS-del Comune di Santa Marina, rappresentano che in data 24.03.2015 il Comune resistente ha ingiunto loro la demolizione e la riduzione in pristino di alcune risalenti opere edilizie poiché realizzate dalla di loro madre sulla scorta di due concessioni edilizie in variante del 1994 e del 1996 ma in assenza della necessaria compatibilità paesaggistica, atteso che le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dall’ente comunale non erano mai state trasmesse alla Soprintendenza ai fini dell’acquisizione del relativo parere, obbligatorio e vincolante.

In particolare, deducono i ricorrenti che, successivamente alle verifiche effettuate del Comune in ordine alla legittimità dei titoli edilizi relativi all’immobile, hanno presentato istanza di compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.lgs. 42/2004 e 36 d.p.r. 380/2001 sulla quale, tuttavia, la Soprintendenza, dando rilievo alla mancata trasmissione all’epoca delle suddette autorizzazioni paesaggistiche, ha ritenuto di non poter esprimere parere favorevole, non risultando chiara la configurazione dell’immobile sul quale si sarebbe dovuta esprimere;
sicché, l’amministrazione comunale, tenuto conto del parere negativo de quo , ha ordinato loro la demolizione e la riduzione in pristino delle opere di cui all’accertamento di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell’art. 31 d.p.r. 380/2001.

L’ordinanza de qua , insieme al negativo parere soprintendizio, è stata successivamente annullata da questo Tribunale con sentenza-OMISSIS-201 del 16.05.2016, ritenendo che la mancata trasmissione delle autorizzazioni paesaggistiche emesse dal Comune sulle varianti del 1994 e del 1996 non potesse pregiudicare i proprietari e che, pertanto, la Soprintendenza avrebbe dovuto comunque esaminare la pratica di compatibilità paesaggistica dal punto di vista paesaggistico-ambientale. La statuizione anzidetta è stata tuttavia ribaltata dal Consiglio di Stato, il quale, con sentenza breve--OMISSIS- del 6.03.2017, ha accolto l’appello ritenendo che le autorizzazioni paesaggistiche, poiché mai trasmesse alla Soprintendenza, fossero inefficaci, con conseguente impossibilità per tale ultima Amministrazione di esprimersi sulla pratica di compatibilità paesaggistica che quelle autorizzazioni assume a presupposto.

I germani ricorrenti deducono che, in data 22.05.2018, l’ente comunale ha emesso il provvedimento di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione ed acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile contestato, pure gravato dinanzi a questo Tribunale ed annullato con sentenza n. -OMISSIS- dell’11.01.2021 per violazione delle garanzie partecipative e del principio del clare loqui , tenuto conto dell’impossibilità per il Comune di determinarsi in ordine all’acquisizione gratuita per asserita inottemperanza all’ordinanza di demolizione-OMISSIS-/2005, avendo esso stesso subito dopo avviato, con comunicazione del 21.07.2015, un nuovo procedimento di demolizione mai portato a termine.

Il Comune di Santa Marina ha, dunque, concluso tale ultimo procedimento emettendo l’ordinanza demolitoria-OMISSIS- del 5.05.2021, notificata ai ricorrenti nell’agosto 2021. Sicché i ricorrenti si sono nuovamente rivolti a questo Tribunale che, con sentenza --OMISSIS- del 20.12.2021, poi confermata in appello dal Consiglio di Stato, ha accolto il ricorso dichiarando la nullità del provvedimento rispristinatorio poiché emanato e sottoscritto da funzionario carente dei necessari poteri in quanto condannato penalmente per il reato di cui all’art. 323 c.p.

A questo punto, l’amministrazione comunale ha emesso in data 11.03.2024 l’ordinanza -OMISSIS-, oggetto dell’odierno gravame ed avente il medesimo contenuto dell’annullata ordinanza pocanzi indicata, dando atto nell’incipit che la sentenza penale di condanna del funzionario responsabile è stata riformata in appello con sentenza di assoluzione.

Avverso l’ordinanza da ultimo citata insorgono, quindi, i ricorrenti contestando anzitutto la carenza di potere del responsabile dell’area tecnica che l’ha emanata e sottoscritta, essendo questo stato assunto con determina adottata da altro dipendente del Comune di Santa Marina a cui non era consentito attribuire, secondo la delibera Anac n. -OMISSIS-, alcun incarico dirigenziale.

Deducono, nel merito, la violazione del giusto procedimento, aggravata dalla sua inammissibile dilatazione temporale e dell’assenza di garanzie partecipative, tenuto conto della circostanza che l’effettiva partecipazione al procedimento dei ricorrenti destinatari dell’ordine demolitorio, in contraddittorio con la Soprintendenza, avrebbe potuto condurre alla soluzione più adeguata nel rispetto e nella considerazione di tutti gli interessi pubblici e privati in rilievo. Lamentano, inoltre, la violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990 e del principio di responsabilità in esso esplicitato, nonché la falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001 atteso che questo: concerne violazioni di particolare consistenza relative alla disciplina urbanistico-edilizia, laddove nella fattispecie, la criticità delle opere attiene solo alla loro asserita incompatibilità paesaggistica;
non viene richiamato nella parte dispositiva dell’ordinanza ove invece si indica unicamente il dettato dell’art. 33 del d.p.r. 380/2001;
si applica nel suo comma 3 solo ai responsabili dell’abuso e richiede comunque la specifica indicazione dell’oggetto dell’acquisizione gratuita.

Eccepiscono che, peraltro, il Comune non avrebbe potuto da solo pronunciarsi in ordine alla insanabilità ex post delle opere edilizie dal punto di vista paesaggistico, sostituendosi dunque alla Soprintendenza e che, comunque, se fosse stato aperto un procedimento ad hoc o se fosse stata garantita la partecipazione dei privati interessati, non si sarebbe potuta ignorare la rilevanza nella fattispecie concreta del d.p.r. 31/2017, non ostando al rilascio del permesso di costruire in sanatoria il previo assenso e la previa compatibilità paesaggistica. Deducono pure la violazione e la falsa applicazione dell’art. 167 d.lgs. 42/2004 e della disciplina applicabile ratione temporis , atteso che tutti gli interventi contestati sarebbero stati realizzati prima dell’attuale formulazione dell’art. 146, quando erano assentibili in via postuma anche dal punto di vista paesaggistico le opere senza titolo realizzate in ambito vincolato. In via gradata, domandano che venga sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 31 d.p.r. 380/2001 per contrasto con gli artt. 2, 3, 42, 47, 97 e 117 Cost.

Si è costituto in giudizio in resistenza il Comune di Santa Marina il quale, in ordine alla dedotta carenza dei poteri del responsabile del settore tecnico per l’emissione della contestata ordinanza, ha evidenziato come l’attività da questo espletata non sia nulla e possa comunque essere riferita alla P.A. in applicazione della teoria del c.d. funzionario di fatto. Aggiunge che, in ogni caso, il Sindaco di Santa Marina con proprio decreto ha confermato l’incarico del Responsabile dell’Area Tecnica a seguito della sua assoluzione con formula piena, superando ogni presunta ragione di nullità dell’ordinanza di demolizione.

Ha rilevato, inoltre, che l’accertata non sanabilità ex post delle opere da parte del Consiglio di Stato con sentenza--OMISSIS-/2017 rende superflua qualsivoglia trasmissione e/o valutazione da parte della Soprintendenza sull’istanza di accertamento di compatibilità presentata dai ricorrenti, senza considerare che questi, in seguito, hanno pure realizzato ulteriori opere abusive che non solo non sono mai state oggetto di compatibilità ma che, avendo comportato aumento di volumetria, non sono neppure sanabili.

Ha dedotto, peraltro, che la non sanabilità delle opere oggetto di istanza di sanatoria paesaggistica rende inutile pure la comunicazione di cui all’art. 10-bis L. 241/90 atteso che, avendo il parere soprintendizio carattere vincolato, troverebbe applicazione l’art. 21-octies della legge pocanzi citata. Ne consegue, dunque, a detta dell’ente comunale, la corretta applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001 nonché l’impossibilità di accogliere l’istanza di sanatoria presentata ai sensi dell’art. 167, co. 4 del D.lgs. n. 42/2004.

Si è costituita formalmente in giudizio la Soprintendenza che non ha tuttavia svolto difese.

Non si sono costituiti in resistenza i controinteressati, cui è stato ritualmente notificato il ricorso.

La causa è stata chiamata alla camera di consiglio del 12 giugno 2024 ed è stata trattenuta in decisione con preavviso a verbale sulla possibilità di una sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito in esito all’udienza cautelare con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., stante la manifesta infondatezza del ricorso nel merito.

In limine litis , va rigettato il primo motivo di doglianza con il quale parte ricorrente lamenta la nullità dell’ordinanza demolitoria indicata in epigrafe in ragione della carenza di potere in capo al funzionario che l’ha adottata.

Orbene, se non è revocabile in dubbio che il gravato provvedimento sia stato assunto dal responsabile dell’area tecnica urbanistica ed edilizia allorquando risultava già decorso l’anno di inconferibilità di incarichi dirigenziali previsto dalla delibera Anac n.-OMISSIS- del 14.09.2022, la cui legittimità è stata peraltro confermata in sede giurisdizionale dal T.A.R. del Lazio (sent. n. -OMISSIS-del 19.01.2024), è comunque opportuno scrutinare la legittimità delle svariate determinazioni comunali che hanno conferito all’ing.-OMISSIS- i poteri per emettere l’indicata ordinanza demolitoria.

Al riguardo basti rilevare che la già citata delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, adottata ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 39/2013, ha precipuamente individuato nel 14.09.2022 il dies a quo di decorrenza del termine annuale di inconferibilità;
sicché l’unico provvedimento del quale è necessario indagare la legittimità è il decreto sindacale prot.-OMISSIS- emesso in data 29.02.2024.

Ciò in quanto, mentre la determina di assunzione del 19.07.2023 a firma del dirigente -OMISSIS- -OMISSIS- (pure destinatario della misura della sopravvenuta inconferibilità dell’incarico derivante dalla sentenza penale di condanna e dalla successiva delibera ANAC) e il decreto sindacale di “conferimento incarico di responsabile dell’area tecnica –settore urbanistica e demanio ex art. 109 del TUEL” emesso in data 28.07.2023 non sono produttivi di effetti, in quanto adottati prima della cessazione del termine di decorrenza dell’obbligo di non conferibilità di funzioni dirigenziali (il 14.09.2023), diversamente, il decreto del 29.02.2024 più sopra indicato, recante il medesimo oggetto del precedente (inefficace) del 28.07.2023, è stato adottato oltre il periodo di raffreddamento della funzione – e dunque oltre l’anno di allontanamento del funzionario dal Comune di Santa Marina – di cui alla già citata delibera ANAC. Si aggiunga, per completezza, che l’art. 3, co. 5 del D.lgs. n. 39/2019 dispone che la situazione di inconferibilità cessa di diritto, ove venga pronunciata, per il medesimo reato, sentenza anche non definitiva, di proscioglimento: circostanza verificatasi, nel caso che ci occupa, in data 19.02.2024.

Ciò premesso, gli incarichi a contratto nelle autonomie territoriali sono regolamentati dall’art. 110 del TUEL. I detti incarichi possono avere ad oggetto anche il conferimento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano con l’ente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in virtù di un criterio di attribuzione fondato sull’ “ intuitus personae ” e sempre che la correlata professionalità non sia rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione medesima.

Più precisamente, in applicazione del citato articolo, anche letto in combinato disposto con l’art. 109 del TUEL, il Sindaco può conferire a tempo determinato ai propri dipendenti o a soggetti esterni, indipendentemente dalla loro qualifica, funzioni dirigenziali, con provvedimento precipuamente motivato e tenuto conto di predeterminati criteri di attribuzione degli incarichi, nonché delle attitudini e delle capacità professionali dei concorrenti.

Ora, nel caso di specie il decreto prot.-OMISSIS- del 29.02.2024 è un atto per sé non manifestamente inefficace, poiché astrattamente idoneo a conferire l’incarico di responsabile di un’area tecnica, ossia funzioni direttive e dirigenziali, all’ing.-OMISSIS-.

Invero, seppur l’anzidetta determina richiami il precedente decreto sindacale prot.--OMISSIS- del 28.07.2023 – inefficace perché affetto da nullità, con il quale si era già provveduto a conferire lo stesso incarico a tale soggetto, assunto peraltro illegittimamente a tempo indeterminato presso l’ente con determinazione a firma del dirigente non dotato dei relativi poteri assunzionali –, essa costituisce un nuovo provvedimento che, tenuto conto delle sopravvenienze di fatto, ha attribuito funzioni dirigenziali a tempo determinato al già indicato soggetto esterno all’ente, la cui impugnazione esula dal sindacato del giudice amministrativo, trattandosi di procedura di conferimento di incarico dirigenziale ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 3 maggio 2019, -OMISSIS-867).

Appare opportuno, a quest’ultimo riguardo, rammentare che: “ La sollecitazione del contraddittorio delle parti sulla questione inerente il difetto di giurisdizione rilevata in via d'ufficio, imposto dall'art. 73 cod. proc. amm. è preordinata (come la sua omologa di cui all'art. 101, comma 2, cod. proc. civ.) a impedire una decisione c.d. a sorpresa (o della "terza via"), onde la stessa trova applicazione esclusivamente in relazioni alle "questioni miste di fatto e di diritto", con esclusione di quelle di mero diritto e, segnatamente, di natura meramente processuale, per definizione ed implicitamente ricomprese (come quelle attinenti alla sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione) nel thema decidendum ” (Cons. Stato, Sez. V, 24/01/2020,-OMISSIS-08).

Chiarito quanto sopra in ordine alla questione della competenza del responsabile dell’area tecnica urbanistica ed edilizia del Comune di Santa Marina ad emanare l’ordinanza demolitoria gravata con il presente giudizio, è d’uopo vagliare nel merito le ulteriori censure di legittimità formulate dai ricorrenti avverso la medesima.

Anzitutto, priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene la violazione delle garanzie partecipative nel procedimento culminato con il provvedimento epigrafato.

Premesso che i ricorrenti sono stati comunque raggiunti dalla comunicazione di avvio del procedimento, costituisce ius receptum il principio giurisprudenziale per cui “l'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordinanza di demolizione rappresenta un'attività di natura vincolata e, pertanto, la stessa non è assistita da particolari garanzie partecipative” (Consiglio di Stato sez. II, 17/11/2023, n.9892).

A tanto si aggiunga che, sulla scorta di quanto già affermato dal Consiglio di Stato con sentenza--OMISSIS-/2017, il diretto intervento degli interessati, finanche nel contraddittorio con la Soprintendenza, anche qualora fosse stato loro comunicato preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. 241/90 sulla istanza di compatibilità paesaggistica, non avrebbe potuto in alcun modo influenzare il contenuto del provvedimento in concreto emanato, non residuando in capo all’Amministrazione comunale alcuna facoltà di scelta in ordine al medesimo.

Ed invero, con la già indicata statuizione giudiziale, il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, rilevando anzitutto che nella specie “si fa questione non dell’astratta compatibilità edilizia dell’intervento abusivo attoreo, bensì della sua compatibilità paesaggistica, la quale risulta disciplinata dai ben più stringenti parametri ex art. 167, commi 4, lett. a) e art. 5 del D.lg. 42/2004” ha affermato che l’omesso invio alla Soprintendenza delle pregresse autorizzazioni paesaggistiche da parte dell’ente comunale ha reso questi atti “ inefficaci ed improduttivi di effetti giuridici (cfr. Ad. Plen. n. 9 del 2001;
Sez. V, 26 maggio 1994, n. 541), perché necessariamente soggetti ex lege alla fase integrativa dell’efficacia mediante il controllo” e che dunque risulta precluso per l’Autorità statale effettuare una valutazione “ora per allora”, esercitando in senso favorevole il potere di verifica di conformità paesaggistica in sanatoria;
sicché del tutto legittimo di appalesa l’ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi emesso dall’ente comunale, conseguenza vincolata dell’accertamento di mancata compatibilità paesaggistica ex art. 167, co. 5 d.lgs. n. 42/2004 ( ex plurimis T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 28.11.2019, -OMISSIS-545).

Va soggiunto, peraltro, che l’ordinanza in parola ha accertato pure la realizzazione di nuovi volumi rispetto alle concessioni edilizie in variante, mai oggetto di compatibilità paesaggistica e comunque non sanabili ai sensi dell’art. 167, co. 4 D.lgs. n. 42/2004.

Né può rilevarsi alcuna contraddittorietà nel provvedimento censurato circa la normativa applicata al caso di specie: tenuto conto dell’accertata entità degli abusi anche dal punto di vista paesaggistico, appare, invero, indiscussa la corretta applicazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001 la cui disciplina, peraltro, è applicabile anche nei confronti del proprietario di un bene immobile non responsabile materialmente dell’abuso edilizio in virtù del suo diritto dominicale (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 22/01/2024, n.655).

Come pure legittimo è il mero richiamo al co. 3 del medesimo art. 31 atteso che “ il provvedimento di demolizione di un immobile abusivo non deve necessariamente contenere la specificazione dell'area di sedime e di quella ulteriore da acquisire al patrimonio comunale, atteso che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce un effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza che ingiunge la demolizione, potendo procedersi all'individuazione dell'area di sedime da acquisire anche successivamente con l'ordinanza di acquisizione” (tra le tante T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. V, 09/04/2024, n.11-OMISSIS-).

Da ultimo, si rileva che l’attivazione del controllo accentrato della Corte Costituzionale è subordinato all’esistenza di due condizioni: la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dalle parti nel corso di giudizio. Nel caso che ci occupa, la prospettata illegittimità costituzionale dell’art. 31 d.p.r. 380/2001 per contrasto con gli artt. 2, 3, 42, 47, 97 e 11 Cost. non solo non influisce direttamente sulla definizione del presente giudizio ma si appalesa a questo Collegio priva di qualsivoglia fondamento.

Per le ragioni suesposte, il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte respinto.

Le spese di lite possono essere compensate, stante la particolarità della vicenda trattata.