Pubblicato il 05/12/2018

N. 11815/2018 REG.PROV.COLL.

N. 13101/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13101 del 2016, proposto da:
Vrg Wind 030 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G C, A L, M M, A B C, con domicilio eletto presso lo studio A B C in Roma, via Due Macelli, 66;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A P, G V, A Z, con domicilio eletto presso lo studio A Z in Roma, piazza di Spagna 15;
Autorita' per L'Energia Elettrica e il Gas ed il Sistema Idrico, Ministero dello Sviluppo Economico non costituiti in giudizio;

per la declaratoria di nullità e/o per l'annullamento, previa concessione di tutela cautelare,

della Convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti sostitutiva dei certificati verdi sottoscritta con il GSE in relazione all'impianto eolico denominato "Corleone Prizzi B"

IAFR

2343, ammesso a beneficiare dei CV a partire dal 01/01/2010 e del documento denominato "Dichiarazione di accettazione delle Clausole della Convenzione" sottoscritta dalla ricorrente ai fini della stipula della citata convenzione nonché dei documenti di riepilogo prodotti dal GSE inclusi quelli di rendicontazione,

previo accertamento

dell’insussistenza del potere del GSE (i) di subordinare l'erogazione dell'incentivo sostitutivo dei Certificati Verdi alla sottoscrizione della Convenzione e (ii) di regolamentare autonomamente le modalità di accesso alla conversione dei Certificati Verdi in tariffa incentivante e le modalità di erogazione della tariffa incentivante, introducendo aggravi procedimentali e modifiche peggiorative del diritto all'incentivo della ricorrente;

nonché per l'accertamento previa concessione di tutela cautelare

del diritto della ricorrente ad ottenere l'incentivo, come convertito coerentemente con le previsioni di cui all'art. 19 del D.M. 6 luglio 2012 e all'art. 24, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, secondo le medesime modalità di erogazione degli incentivi già riconosciute (erogazione mensile), ovvero con le medesime modalità previste in via generale per le tariffe incentivanti di cui all'art. 22 del D.M. 6 luglio 2012 (mensile), e

ovvero, in subordine, per la declaratoria di nullità e/o per l'annullamento

delle specifiche clausole del fac-simile della Convenzione, specificamente individuate e censurate nei seguenti motivi di diritto, previo accertamento dell'insussistenza del potere del GSE di imporre unilateralmente tali clausole e di imporne l'accettazione tramite la sottoscrizione del documento denominato "Dichiarazione di accettazione delle Clausole della Convenzione e/o previo accertamento della loro illegittimità e contrarietà a norme imperative di legge;

nonché, ove occorrer possa,

per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità, previa sospensione cautelare

delle procedure adottate dal GSE per la conversione dei CV in tariffa incentivante, in pretesa esecuzione dell'art. 19 del DM 6 luglio 2012, e segnatamente del Comunicato del GSE e del relativo del fac-simile della Convenzione, pubblicati sul sito web del GSE in data 20 aprile 2016, all'esito del procedimento di consultazione con le associazioni di categoria e della relativa istruttoria, nonché di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, connessi o consequenziali, ancorché non conosciuti e segnatamente, del comunicato del GSE del 25 marzo 2015, con cui è stato reso disponibile - inter alia - il fac-simile dell’Allegato Tecnico alla convenzione;
ii) del comunicato del GSE del 10 febbraio 2016, recante l'attivazione della sezione web dedicata alla Tariffa incentivante ex certificati Verdi e la versione in bozza del fac-simile della Convenzione;
iii) del comunicato del 24 dicembre 2015, recante la prima versione in bozza del fac-simile di Convenzione per il riconoscimento degli incentivi a partire dall’anno 2016;
iv) del comunicato del GSE del 30 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2018 la dott.ssa M G V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo della presente causa la società ricorrente, titolare di un impianto di produzione di energia da fonte eolica già ammesso a beneficiare del sistema di incentivazione mediante rilascio dei c.d. certificati verdi (secondo il meccanismo che era, da ultimo, disciplinato dall’art. 2, comma 144, della legge n. 244 del 2007 e dal d.m. 18 dicembre 2008 [“Incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ai sensi dell'articolo 2, comma 150, della legge 24 dicembre 2007, n. 244”]), ha impugnato la convenzione, predisposta dal Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a., relativa alle modalità di riconoscimento delle tariffe incentivanti sostitutive dei certificati verdi.

Tale convenzione – come viene riferito nella parte in fatto del ricorso – sarebbe stata predisposta, unilateralmente, dal GSE, per governare il passaggio dal sistema dei certificati verdi a quello delle tariffe incentivanti, in pretesa attuazione di quanto stabilito, a livello generale, sia dall’art. 24, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011 (che prevede, per coloro che hanno già maturato il diritto a fruire dei certificati verdi, la conversione di tale diritto, per gli anni successivi al 2015, nel diritto ad accedere, per il residuo periodo di incentivazione, alle nuove tariffe incentivanti) sia dal d.m. 6 luglio 2012 (“Attuazione dell'art. 24 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici”), in specie dal suo art. 19 che disciplina proprio la “conversione del diritto ai certificati verdi in incentivo”. In particolare, secondo quanto comunicato dal GSE, la nuova tariffa incentivante sarebbe stata erogata solo a condizione della sottoscrizione, da parte dell’operatore, della convenzione, peraltro a seguito di una procedura di “validazione” dei dati degli impianti necessaria per allineare il vecchio sistema a quello nuovo.

Della convenzione è stato domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi:

I. difetto assoluto di attribuzione e carenza di potere - violazione del principio di legalità e dell'art. 23 della Costituzione –incompetenza assoluta - violazione e falsa applicazione dell'art. 25, comma 4, dell'art. 24, commi 4 e 5, lett.c) del d.lgs. 28/2011 e dell'art. 19 del d.m. 6 luglio 2012 – violazione e falsa applicazione del dm 18 dicembre 2008 - violazione degli art. 1 e ss., nonché dell'art. 21 septies della l. 241/1990 e s.m.i. - violazione dell'art. 97 della Costituzione e dei principi di economicità, efficienza, efficacia e del divieto di aggravio del procedimento - eccesso di potere per sviamento - arbitrarietà- illegittimita' manifesta;

II. violazione degli artt. 3, 23, 41, 42, 97 della costituzione - violazione art. 11 delle preleggi - violazione della l. 241/1990 - violazione delle direttive 2001/77/ce e 2009/28/ce - violazione per falsa applicazione degli artt. 22, 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 violazione dell'art. 22 e 19 del d.m. 6 luglio 2012 - violazione del d.m. 18 dicembre 2008 - violazione del principio di ragionevolezza, legittimo affidamento e certezza nel diritto – eccesso di potere per sviamento - disparità di trattamento e discriminatorietà;

III. nullità e/o illegittimità degli artt. 12 e 13 della convenzione impugnata - difetto assoluto di potere e violazione del principio di legalità - violazione degli artt. 3, 23, 41, 97 della costituzione - violazione dell'art. 21 septies della l. 241/1990 - violazione per falsa applicazione degli artt. 23, 24, 42, 43 del d.lgs. 28/11 violazione per valsa applicazione del dm 31 gennaio 2014 - violazione e falsa applicazione dell'art. 19 e 24 del dm 6 luglio 2012 - violazione e falsa applicazione del dm 18 dicembre 2008 - violazione dell'art. 76, 117 della costituzione – violazione del principio di irretroattività, ragionevolezza proporzionalità- violazione della l. 241/1990 e dei principi di efficienza, efficacia e buon andamento dell'azione amministrativa - eccesso di potere per sviamento – arbitrarietà;

IV. in subordine, nullità e illegittimità dell'art. 12 e dell'art. 13.3 della convenzione impugnata - violazione degli art. 3, 23 e 97 della costituzione - difetto assoluto di potere - violazione dell'art. 21 septies della l.241/1990 - violazione dell'art. 42 del d.lgs 28/2011 - violazione dei dd.mm. 24.10.2005 e 18.12.2008 – violazione del d.lgs. 28/2011 - violazione dei principi di non discriminazione, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - eccesso di potere per sviamento;

V. in subordine, nullità e illegittimità degli artt.

5.5 e 5.6 Della convenzione impugnata - violazione degli Art. 3, 23, 41 e 97 della costituzione – difetto Assoluto di potere - violazione dell'art. 21 septies Della l. 241/1990 - violazione del principio di Legalità - violazione del testo integrato misura Elettrica e della deliberazione 595/2014/r/eel - Violazione della l. 241/1990 e del principio di buon Andamento dell'azione amministrativa e non Aggravio del procedimento – arbitrarietà;

VI. in subordine, nullità e illegittimità dell'art 4 della convenzione impugnata - violazione dell'art. 4 della l. 62/2005 e del principio più generale di irretroattività dell’imposizione patrimoniale - violazione della l. 241/1990 - eccesso di potere per sviamento;

VII. in subordine, nullità e illegittimità degli artt. 7, 8 e 9 della convenzione impugnata- violazione degli art. 3, 41 e 97 della costituzione - violazione dei principi di libertà di iniziativa economica e non discriminazione - violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - eccesso di potere per sviamento - arbitrarietà -violazione e falsa applicazione dell'articolo 1260 cc violazione e falsa applicazione dell'articolo 70 del rd 18 novembre 1923, n. 2240 e violazione e falsa applicazione dell'art. 9, allegato e, della l. 20 marzo 1865, n. 2248;

VIII. in subordine, nullità e illegittimità degli articoli 12 e 13 della convenzione impugnata - violazione degli art. 3, 23, 24 e 97 della costituzione – difetto assoluto di potere - violazione dell'art. 21 septies della l. 241/1990 - violazione dell'art. 5 e 42 del d.lgs 28/2011 - violazione del dm 18.12.2008 - violazione e falsa applicazione dell'articolo 5 del d.lgs. 28/2011 violazione dei principi di non discriminazione, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - eccesso di potere per sviamento.

Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici– G.S.E. s.p.a depositando memoria con cui ha insistito per la reiezione del ricorso.

Il Gestore, in particolare, oltre ad argomentare l’infondatezza, nel merito, delle censure sollevate dalle ricorrenti, ha sollevato in via preliminare diverse eccezioni di inammissibilità del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va scrutinata l’eccezione di inammissibilità per “acquiescenza” sollevata dal Gestore resistente.

L’eccezione non è fondata.

Dalla sottoscrizione della convenzione non poteva farsi derivare, nel caso di specie, alcuna acquiescenza processualmente rilevante. L’accettazione della convenzione veniva, infatti, espressamente posta quale condizione per la fruizione della tariffa incentivante (al posto dei certificati verdi): si veda, in proposito, lo stesso art. 1 dello schema di convenzione, secondo il quale la convenzione “ha per oggetto il riconoscimento dell’incentivo”, nonché il successivo art. 5, comma 1, che impone al produttore di “registrarsi sul Portale informatico e utilizzare le applicazioni informatiche predisposte dal GSE per la gestione della presente Convenzione”. Non possono residuare dubbi, pertanto, che l’adesione e la sottoscrizione del “modulo di accettazione” della convenzione – peraltro formato telematicamente, ed unilateralmente, dal GSE, in modo da non consentire l’apposizione di modifiche e/o di riserve, con una sorta di “prendere o lasciare” – si poneva quale adempimento necessario, per il produttore di energia rinnovabile, al fine di continuare a godere dei benefici di cui già era titolare, dopo la transizione dal sistema dei certificati verdi a quello della tariffa incentivante.

Come già osservato in giurisprudenza, affinché possa configurarsi una situazione di “acquiescenza” tale da determinare la carenza di interesse alla proposizione di un ricorso, occorre che il privato ponga in essere atti univoci di assentimento, perfettamente libero da timori o da aspettative: se quindi l'esecuzione di un obbligo imposto dall'amministrazione sia anche la condizione per ottenere un vantaggio immediato (ad esempio, nel nostro caso, il mantenimento degli incentivi) o per non perdere vantaggi futuri, è evidente che non vi è affatto una piena accettazione della volontà dell'amministrazione, ma solo una scelta dettata dall'opportunità di rinviare a un momento successivo l'inizio della controversia (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. n. 1133 del 2015). Detto altrimenti, l'intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro ed irrefutabile: situazione che non si verifica quando la parte sottoscrive un regolamento contrattuale, laddove (come nella specie) l’adesione sia configurata come condizione necessaria all’accesso (sia pure in condizioni modificate in peius) ad un sistema di pubblici benefici (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 3954 del 2012).

Vanno poi respinte le ulteriori eccezioni di inammissibilità sollevate dal Gestore.

Quanto alla pretesa natura non provvedimentale dello schema-tipo di convenzione c.d. GRIN e del comunicato del GSE del 20 aprile 2016, si rileva che con tali atti il Gestore ha direttamente disciplinato il procedimento di conversione dei certificati verdi, dettando gli adempimenti richiesti e indicando le modalità per l’erogazione degli incentivi;
essi hanno perciò portata lesiva (avendo unilateralmente vincolato la posizione dei beneficiari di incentivi), con conseguente possibilità di chiederne il sindacato giurisdizionale.

Quanto alla mancata impugnazione della deliberazione AEEG n. 207/2013/R/EFR, del 16 maggio 2013, si tratta di un adempimento di certo non richiesto ai fini dell’ammissibilità dell’odierna impugnativa: quell’atto non ha, invero, alcuna valenza di presupposizione rispetto alle convenzioni (ed agli altri atti) impugnati, in quanto con esso l’Autorità di settore non aveva approvato le clausole della convenzione-tipo da sottoporre alla successiva sottoscrizione dei produttori di energia già ammessi ai meccanismi incentivanti dei c.d. certificati verdi, bensì aveva approvato le clausole della (diversa) convenzione-tipo prevista dall’art. 24, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 28 del 2011, ossia quella da sottoporre ai soggetti responsabili degli impianti, alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Come è noto, il d.lgs. n. 28 del 2011, nel ridefinire i regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, sulla scorta dei principi e dei criteri direttivi imposti dalla legge di delegazione (in particolare, quelli ex art. 17, comma 1, della legge n. 96 del 2010), ed in attuazione della direttiva n. 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, ha dettato norme volte a perseguire il “riordino ed il potenziamento dei vigenti sistemi di incentivazione” (art. 23, comma 1) provvedendo, in particolare, a ridisegnare gli strumenti ed i criteri generali dei meccanismi di incentivazione in favore degli impianti, alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 (art. 24). Ha quindi rimesso ad appositi decreti ministeriali, da adottarsi da parte “del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e, per i profili di competenza, con il Ministro delle politiche agricole e forestali, sentite l'Autorità per l'energia elettrica e il gas e la Conferenza unificata”, la definizione delle modalità per l’attuazione dei sistemi di incentivazione “nel rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4”: così l’art. 24, comma 5. Per quello che in questa sede interessa, la lettera c) dell’art. 24, comma 5, ha rimesso alla suddetta fonte ministeriale di stabilire le “modalità per la transizione dal vecchio al nuovo meccanismo di incentivazione. In particolare, sono stabilite le modalità con le quali il diritto a fruire dei certificati verdi per gli anni successivi al 2015, anche da impianti non alimentati da fonti rinnovabili, è commutato nel diritto ad accedere, per il residuo periodo di diritto ai certificati verdi, a un incentivo ricadente nella tipologia di cui al comma 3, in modo da garantire la redditività degli investimenti effettuati”. Oggetto di intervento della fonte ministeriale, pertanto, doveva essere l’individuazione delle “modalità”, in concreto, della commutazione delle forme incentivanti, per quei produttori che risultassero già ammessi al (vecchio) sistema dei certificati verdi, con l’unica accortezza di far ricadere l’incentivo così commutato nella tipologia di cui al comma 3 dell’art. 24 (con esclusione, cioè, dei c.d. meccanismi d’asta, di cui al comma 4).

In questo particolare ambito è quindi intervenuto il d.m. 6 luglio 2012 il quale, all’art. 19, ha per l’appunto disciplinato la “Conversione del diritto ai certificati verdi in incentivo” per gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012 (e già ammessi a fruire dei certificati verdi), stabilendo, al comma 1, una formula matematica atta a calcolare l’incentivo sulla produzione netta incentivata che è “riconosciuto, per il residuo periodo di diritto, successivo al 2015”. Con l’art. 20 del d.m. in parola, poi, sono state dettate “Disposizioni inerenti il ritiro dei certificati verdi rilasciati per le produzioni degli anni fino al 2015”, in particolare circa il rilascio su base trimestrale, da parte del GSE, dei certificati verdi.

Nessuna delle norme del d.lgs. n. 28 del 2011 e del d.m. 6 luglio 2012, tuttavia, prevede espressamente – quale “modalità” per la transizione dai certificati verdi alle tariffe incentivanti – la stipula di una convenzione tra il GSE e il produttore dell’energia, né tantomeno subordina l’erogazione delle nuove tariffe incentivanti ad un simile adempimento. Al contrario, l’incentivo viene semplicemente “riconosciuto” dall’art. 19, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012 previa applicazione della formula matematica suddetta.

Secondo le difese del GSE, tuttavia, la norma di copertura della convenzione andrebbe individuata, quantomeno implicitamente, sulla base dei seguenti indici normativi:

a) a livello primario, vi sarebbe l’art. 24, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 28 del 2011, il quale prevede che “gli incentivi sono assegnati tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell'impianto, sulla base di un contratto-tipo definito dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas”;
questa previsione assisterebbe pure le tariffe incentivanti che sostituiscono i soppressi certificati verdi, posto che l’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 28 del 2011, nel riconoscere al Ministero il potere di fissare le “modalità” per l’attuazione dei sistemi di incentivazione (ivi comprese quelle per la transizione dal vecchio al nuovo sistema), impone espressamente il “rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4”;

b) a livello regolamentare, poi, vi sarebbe l’art. 24, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012 che abilita il GSE ad adottare e pubblicare “apposite procedure applicative delle disposizioni del medesimo decreto, ivi incluso il regolamento operativo per le procedure di asta, per le procedure di iscrizione ai registri e per i rifacimenti parziali e totali, valorizzando, per quanto compatibili, le procedure seguite nell'ambito dei previgenti meccanismi di sostegno alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili”: tali “procedure applicative” riguarderebbero tutte le disposizioni del d.m. 6 luglio 2012, quindi anche quelle che governano la transizione dal vecchio al nuovo sistema incentivante, onde si configurerebbe il potere del GSE di imporre la convenzione quale modalità applicativa;

c) sempre a livello regolamentare, vi sarebbe poi l’art. 21, comma 8, del d.m. 6 luglio 2012, secondo cui “Per ogni singolo impianto, a valle del conseguimento del diritto di accesso ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto, il soggetto responsabile è tenuto a stipulare un contratto di diritto privato con il GSE”, con coinvolgimento dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas nella predisposizione del contratto-tipo.

Nessuno di tali “indici”, tuttavia, può essere ritenuto fondante del potere del GSE di imporre la convenzione.

Giova anzitutto precisare – quanto al punto a) supra individuato – che l’art. 24, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 28 del 2011, laddove subordina l’assegnazione degli incentivi al “contratto di diritto privato”, introduce un criterio generale valido solo per la “produzione di energia elettrica dagli impianti di cui al comma 1” (così l’incipit del comma 2), ossia per “gli impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012” (così il richiamato comma 1): non, dunque, per gli impianti entrati in esercizio prima di quella data e già incentivati con il meccanismo dei certificati verdi. A conclusione diversa non può, peraltro, condurre la clausola del “rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4” la quale è posta, dal comma 5 dell’art. 24, ai soli fini dell’attuazione, a regime, ed in generale, dei nuovi sistemi di incentivazione, ferma tuttavia restando la disciplina transitoria, e necessariamente speciale, che deve regolare il transito dal vecchio al nuovo sistema. Che quest’ultima disciplina abbia una natura “speciale”, tale da non poter essere automaticamente sussunta in quella generale che regola il nuovo meccanismo a regime, si evince sia da dati letterali (l’utilizzo delle parole “in particolare” che precede, nella formulazione dell’art. 24, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011, la delega del potere regolamentare al Ministero in questo specifico ambito), sia da dati sistematici, trattandosi di una situazione affatto diversa, concernente il mantenimento, per i vecchi impianti, sotto nuova forma, dell’incentivo che (secondo regole diverse) era già stato, in passato, loro riconosciuto. Pertanto, così come il legislatore del 2011 ha ritenuto di imporre espressamente la modalità del “contratto di diritto privato” per l’erogazione, a regime, delle nuove tariffe incentivanti, allo stesso modo avrebbe dovuto dirlo chiaramente se avesse voluto estendere la medesima modalità pure al regime transitorio di passaggio dal vecchio sistema dei certificati verdi;
al contrario, egli si è limitato a rimettere, al normatore secondario, con formulazione generica, la fissazione delle modalità di “commutazione” della vecchia forma incentivante in quella nuova, senza tuttavia specificare (come sarebbe stato necessario, qualora l’avesse voluto) che, tra quelle modalità, dovesse essere necessariamente prevista la stipula di una convenzione.

Beninteso, la formulazione generica di cui all’art. 24, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011 non pregiudicava affatto, al normatore secondario, la possibilità di imporre, pure per il settore “speciale” della transizione dai (vecchi) certificati verdi alle (nuove) tariffe incentivanti, la stipula di una convenzione di diritto privato con il Gestore e di configurarla quale condizione necessaria per ottenere la suddetta “commutazione”. Si sarebbe infatti trattato di una delle possibili “modalità” di commutazione (che la fonte primaria, come visto, rimetteva alla sua scelta valutativa), eventualmente da adattare alla peculiarità del caso. E tuttavia pure il normatore secondario ha deciso di non seguire questa strada, preferendo a sua volta di impostare la transizione nei binari del puro e semplice “riconoscimento” (art. 19, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012) della tariffa incentivante, per il residuo periodo di diritto, in favore degli impianti che perdevano i (soppressi) certificati verdi, previa applicazione di una semplice formula matematica di conversione. In tal modo, la nuova tariffa incentivante è stata configurata, immediatamente, come oggetto di una doverosa attribuzione da compiersi da parte del GSE, necessitante solo di concreta quantificazione;
aspetto, quest’ultimo, che consente anche di diversificare la situazione di coloro che già, nel vigore del precedente sistema, avevano “maturato” il diritto ai certificati verdi (come si esprime l’art. 19, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012), rispetto a quella dei produttori che, per la prima volta, si vedevano ammessi al (nuovo) meccanismo delle tariffe incentivanti per impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, con conseguente non configurabilità di alcuna disparità di trattamento (trattandosi, per l’appunto, di situazioni diverse e non paragonabili tra loro).

Deve peraltro aggiungersi che la stessa norma primaria invocata dal Gestore a copertura del proprio operato (ossia, il menzionato art. 24, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 28 del 2011) prescrive che il contratto-tipo, sulla base del quale definire il contenuto della convenzione, deve essere definito dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas– AEEG (ora: Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente– ARERA), ad evidente garanzia di terzietà nella predisposizione di clausole che vanno ad incidere sulla reciproca posizione delle parti della convenzione.

Nella fattispecie che occupa, invece, risulta pacificamente che il contratto-tipo sia stato predisposto, in via unilaterale, dal Gestore, senza il necessario passaggio preliminare presso l’Autorità di settore: ciò è confermato dalle difese in giudizio del Gestore, laddove si ricorda che lo “schema di convenzione”, nella specie adottato, corrisponde a quello che l’AEEG aveva approvato con delibera n. 207/2013/R/EFR, del 16 maggio 2013, che è, però, lo schema-tipo valido per il riconoscimento della tariffa omnicomprensiva a regime per gli impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012. Trattandosi di una fattispecie diversa, il Gestore – se davvero avesse voluto seguire, anche per la fase transitoria, la norma generale dell’art. 24, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 28 del 2011 – avrebbe dovuto attivare una specifica interlocuzione con l’AEEG (oggi ARERA) ed attendere l’adozione di uno specifico schema-tipo, che tenesse conto dei necessari adeguamenti rispetto alle clausole dello schema già approvato, invece di procedere in via unilaterale (provvedendo esso stesso ad introdurre “adeguamenti”, come pure si riconosce nelle menzionate memorie difensive).

Passando, poi, al piano normativo secondario (di cui ai punti b) e c), supra individuati), il potere del GSE di imporre una convenzione non può trovare base né nell’art. 24, comma 1, né nell’art. 21, comma 8, del d.m. 6 luglio 2012, entrambi peraltro sistematicamente collocati nel Titolo VI del d.m. (rubricato “Ulteriori disposizioni”) e cioè al di fuori del Titolo V (quello concernente, nello specifico, la transizione dal vecchio al nuovo sistema). Non nella prima disposizione, in quanto la prevista possibilità, per il GSE, di adottare “apposite procedure applicative” pure (in tesi) per introdurre particolari modalità di transizione (non previste, come visto, dal d.m.) si sarebbe posta in insanabile contrasto con la fonte primaria la quale – è bene ribadire – ha affidato al Ministero, e non al GSE, il potere di dettare le “modalità” della commutazione (art. 24, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011): detto altrimenti, l’art. 21, comma 8, cit. non può essere interpretato nel senso di rimettere al GSE l’individuazione delle modalità di transizione, pena la sua illegittimità per violazione della norma primaria che tale compito affidava alla fonte secondaria e non ad atti generali del GSE. Né può essere di ausilio la seconda disposizione, la quale – non dissimilmente da quanto accade nell’ambito della fonte primaria, con l’art. 24, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2011 – è norma generale che si riferisce unicamente agli impianti che entrano in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, ossia al sistema a regime, nulla pertanto aggiungendo in punto di disciplina transitoria per gli impianti già ammessi a godere dei certificati verdi.

Deve pertanto concludersi che il GSE, laddove ha imposto ai produttori degli impianti già ammessi a beneficiare dei certificati verdi la sottoscrizione di una “convenzione” (insieme alla procedura di “validazione” dei dati dell’impianto), ai fini di poter ottenere la “commutazione” dei certificati verdi nella nuova tariffa incentivante, ha agito in carenza di potere, avendo prescritto adempimenti che, in base alle norme primarie e secondarie prima ricordate, non sono previsti tra le “modalità” di commutazione.

Quest’ultima conclusione, peraltro, rende giustizia anche dell’ulteriore profilo contestato dalla ricorrente, quello concernente l’imposizione dell’obbligo, per il produttore, di effettuare la “validazione” dei dati dell’impianto, quale ulteriore adempimento per accedere alle nuove tariffe incentivanti. Si tratta, anche qui, di un adempimento che il d.m. 6 luglio 2012 ha bensì previsto all’art. 21, ma – all’evidenza – solo per il sistema a regime;
gli artt. 19 e 20 del d.m. (gli unici che disciplinano le “modalità” del passaggio dal vecchio al nuovo sistema), pur potendo astrattamente prevedere un simile adempimento anche per i vecchi impianti (anche qui, si sarebbe trattato di una “modalità” che sicuramente rientrava nel raggio di opzione del normatore secondario, secondo la fonte primaria), ciò non hanno tuttavia fatto, così implicitamente escludendo, una volta per tutte, che la commutazione dai certificati verdi alle tariffe incentivanti potesse ritenersi subordinata ad un simile adempimento.

Vanno invece respinte le domande di accertamento avanzate nel ricorso introduttivo in quanto, conformemente alla giurisprudenza della Sezione (cfr., ad es., TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 3088, 5854 e 8646 del 2018), non possono nella specie ravvisarsi posizioni di diritto soggettivo: il riconoscimento della “commutazione” dei certificati verdi nella nuova tariffa incentivante non potrà che conseguire all’esito di un apposito apprezzamento del Gestore, in applicazione delle modalità operative indicate dall’art. 19 del d.m. 6 luglio 2012, ed alla stregua di quanto in precedenza osservato.

L’accoglimento del ricorso consente di non scrutinare le censure dedotte in via subordinata dalla ricorrente.

Conclusivamente, deve pertanto disporsi, in accoglimento del ricorso, l’annullamento in toto dell’impugnata convenzione.

Le spese di lite possono essere compensate, attesa la novità delle questioni trattate.