Pubblicato il 27/06/2022

N. 08636/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02974/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2974 del 2022, proposto dal sig. A D C, rappresentato e difeso dagli avv.ti S L e F R, con domicilio eletto in Roma, via Calamatta 16;

contro

Ministero della Cultura, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

E R, M B, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

- del provvedimento DG-MU- 04/02/2022-decreto n. 90 del 04.02.2022, con il quale il ricorrente è stato escluso dalla selezione pubblica internazionale finalizzata al conferimento, tra gli altri, dell’incarico di Direttore del parco Archeologico di Sepino implicante anche le funzioni di direttore della Direzione Regionale Musei Molise;

- del verbale di valutazione redatto dal Direttore Generale Musei del 25.01.2022;

- del verbale conclusivo dei lavori della Commissione di Valutazione;

- nonché di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2022 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, affidato ad una pluralità di motivi di diritto, il ricorrente, facente parte della terna dei candidati proposti dalla Commissione nell’ambito della selezione pubblica internazionale indetta dal Ministero della Cultura, in data 4 agosto 2021, per l’affidamento, ex art. 14 comma 2 bis D.L. 31.05.2014, dell’incarico di Direttore del parco Archeologico di Sepino e direttore della Direzione Regionale Musei Molise, ha impugnato il provvedimento n. 90 del 4.02.2022, con cui il Direttore Generale Musei, preso atto del verbale conclusivo dei lavori della predetta Commissione (del 21.01.2022) e del conseguente verbale di valutazione dallo stesso redatto (in data 25.01.2022), ha conferito l’incarico in parola al dott. Ernico Rinaldi, così, di fatto, escludendolo dalla procedura.

2. Il Ministero della Cultura, costituitosi in giudizio con memoria di mera forma, mediante il deposito della relazione di servizio a firma del Direttore Generale Musei, in cui è stata preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, contestandone, altresì, la fondatezza del merito.

3. I controinteressati, benché ritualmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

4. In occasione della camera di consiglio del 14 giungo 2022, il difensore del ricorrente ha replicato oralmente alla eccezione di difetto di giurisdizione e il Collegio, tenuto conto della natura formale della costituzione della difesa erariale, ha in ogni caso avvertito le parti circa la possibilità di una definizione del giudizio con sentenze in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

5. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

6. Ai sensi dell’art. 63, comma 1 D.lgs. n. 165/2001 sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del D.lgs. medesimo, ivi comprese quelle relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali. Inoltre, la norma in esame ha contestualmente disposto che il giudice ordinario possa, qualora vengano in questione "atti amministrativi presupposti", procedere alla disapplicazione degli stessi, se illegittimi. Il medesimo art. 63, comma 4, ha invece attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo " le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ". Per cui in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce ormai la regola e quella del giudice amministrativo l'eccezione (così, tra le altre, Sezioni Unite Cass. Civ. 13 novembre 2018, n. 29081).

Inoltre, per come costantemente affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, la giurisdizione si determina sulla base del petitum sostanziale, che va identificato non tanto in funzione della pronuncia che in concreto si chiede al giudice, quanto, piuttosto, della causa petendi , cioè " della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati " (così la citata sentenza n. 29081 del 2018, nonchè l'ordinanza 21 dicembre 2018, n. 33212).

Per quanto riguarda le procedure concorsuali, la giurisprudenza è univoca nell’affermare che spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale, previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro organizzazione attraverso cui le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi;
sicché non può operare, in tal caso, il potere di disapplicazione del giudice ordinario (sentenza 27 febbraio 2017, n. 4881, conforme alla precedente ordinanza 31 maggio 2016, n. 11387).

Rientrano, invece, nella fattispecie di cui all'art. 63, comma 1, cit. e sono perciò devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, anche se la procedura comporti l'assunzione a termine di soggetti esterni, purché la selezione del destinatario non abbia carattere concorsuale (così l'ordinanza 30 settembre 2014, n. 20571, e l'ordinanza 8 giugno 2016, n. 11711). Ciò in quanto, in simili casi, la pubblica amministrazione opera con i poteri di un datore di lavoro privato (D.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2). In conformità a tali principi si è ritenuto, ad esempio, che fosse devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura di interpello per il conferimento di incarichi dirigenziali generali priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni, in difetto della previsione di una commissione esaminatrice, della formazione di una griglia di punteggi riferita ai titoli prescritti e della formazione di una graduatoria finale di merito vincolante, sicché la valutazione comparativa dei candidati assumeva carattere discrezionale (così l'ordinanza 5 aprile 2017, n. 8799).

7. Alla luce di tale inquadramento sistematico, occorre procedere, quanto alla fattispecie in esame, al riparto della giurisdizione esaminando l’oggetto della domanda - e, quindi, il petitum sostanziale, identificato in funzione della causa petendi – in uno alle modalità di svolgimento della procedura di selezione per cui è causa e ciò allo scopo di verificare se si tratti o meno di una procedura concorsuale.

Tanto premesso, giova innanzitutto evidenziare come, mediante la proposizione della domanda di annullamento in esame, il ricorrente, all’uopo prospettando una serie di profili di illegittimità [a ) Illegittimità per violazione di legge: art. 6 bis della legge 241/1990, n. 241, introdotto dall’art. 1, comma 41, legge n. 190/2012;
gli articoli 6 e 7 del DPR n. 62/2013, art. 51 c.p.c., art. 42 d.lgs. n. 50/2016, art. 53 co.7 del d.lgs. n.165/2001. Eccesso di potere (incompatibilità dell’Organo decidente, parzialità, disparità di trattamento, violazione del principio di trasparenza);
b) Illegittimità per eccesso di potere, travisamento dei fatti, opacità, violazione del principio di trasparenza, irragionevolezza ed illogicità della motivazione;
c) Illegittimità per eccesso di potere, travisamento dei fatti, opacità, violazione del principio di trasparenza, irragionevolezza ed illogicità della motivazione ], abbia sostanzialmente contestato la “scelta” del candidato “vincitore”, effettuata dal Direttore Generale Musei nell’ambito della cd. terna proposta dalla Commissione di valutazione e, quindi, gli atti della procedura che hanno condotto alla nomina di un candidato a lui contrapposto.

Così delineata la res controversa , l’apprezzamento dell’assenza di giurisdizione di questo Tribunale, in favore del g.o., passa dalla necessaria ricognizione dei tratti salienti della procedura in esame, per come desumibili tanto dalla fonte normativa, di rango primario e secondario, di riferimento quanto dai provvedimenti di indizione e svolgimento della selezione in esame, adottati dal competente Ministero della Cultura.

8. Orbene, l’art. 14 comma 2 bis del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, recante “ Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo ”, prevede che « Al fine di adeguare l'Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura, anche sotto il profilo dell'innovazione tecnologica e digitale, con il regolamento di cui al comma 3 sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e nel rispetto delle dotazioni organiche definite in attuazione del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, i poli museali e gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo».

L’art. 3 del D.M. 27.11.2014 (“ Disciplina dei criteri e delle procedure per il conferimento degli incarichi dirigenziali” ), nel regolamentare la procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali di cui al sopra citato art. 14 comma 2 bis D.L. n. 83/2014, prevede espressamente che «1 . Ai sensi dell'articolo 14, comma 2-bis, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, il Ministro stabilisce quali incarichi dirigenziali relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale, come individuati con il regolamento di organizzazione del Ministero di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 agosto 2014, n. 171, o con successivi decreti ministeriali, possono essere conferiti con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nel rispetto delle dotazioni organiche del personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo.

Per le finalità di cui al comma 1, il Ministero può svolgere apposite procedure di selezione distinte da quelle dirette al conferimento degli altri incarichi dirigenziali. Oltre che in base ai criteri di cui all'articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, il conferimento degli incarichi di cui al presente articolo avviene in base ai criteri della verifica del possesso della particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e della documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura. Conseguentemente, non si applicano i criteri di cui all'articolo 2, comma 4, previsti per il conferimento di incarichi di funzione dirigenziale ai sensi dell'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e successive modificazioni».

In applicazione della normativa sopra citata, il Ministero della Cultura, con il D.M. N. 1450 del 4.08.2021, ha indetto una selezione pubblica internazionale per il conferimento, tra gli altri, dell’incarico di direttore del Parco archeologico di Sepino, oggetto di causa, implicante anche le funzioni di direttore della Direzione regionale Musei Molise, all’uopo prevedendo, all’art. 5 commi 3 e 4, quanto alle modalità di svolgimento della selezione, che « La Commissione, esaminate le domande pervenute, seleziona, sulla base dei curricula e delle lettere di motivazione, fino a un massimo di 10 candidati e li convoca per un colloquio, che avrà luogo nel mese di dicembre 2021, presso la sede del Ministero della Cultura, Via del Collegio Romano, 27, Roma. All’esito del colloquio la Commissione individua una terna di candidati per ogni istituto di cui all’articolo 1, comma 1 del presente decreto da sottoporre al Direttore generale Musei.

4. L’individuazione del candidato cui conferire l’incarico di direzione nell’ambito della terna di cui al comma 3 è operata, sulla base dell’analisi condotta dalla Commissione e del giudizio finale da questa espresso, dal Direttore generale Musei».

9. Ci si trova, dunque, al cospetto di una procedura selettiva la quale, per come congeniata nel relativo decreto di indizione, non presenta natura concorsuale e ciò a prescindere dall’intervenuta attribuzione, in via di fatto, da parte della Commissione, di “punteggi” ai vari “candidati”, in quanto meramente funzionale all’esternazione - comunque dovuta - del percorso motivazionale sotteso alla valutazione dei relativi curricula .

Ed invero, per come evincibile dalla documentazione in atti, siffatti punteggi non sono confluiti in una vera e propria graduatoria - i cui esiti sono normalmente vincolanti nell’ipotesi di “concorso pubblico” - ma sono serviti esclusivamente a palesare all’esterno le ragioni della valutazione, da parte della Commissione, dei vari candidati e, quindi, alla formulazione della “ terna” di idonei (contenuta nel verbale conclusivo del 21.01.2022), tra i cui nominativi il Direttore Generale Musei ha “scelto”, autonomamente e discrezionalmente, il “vincitore”, giusto Decreto n. 90 del 4.02.2020.

A comprova del carattere non concorsuale della selezione, basti considerare che, fra i tre candidati proposti dalla Commissione nell’ambito della cd. terna degli idonei (Bressan Marianna;
valutazione titoli 68.5 e colloquio valutato con la lettera A;
De Crisofaro Alessio, valutazioni titoli 65,00 e colloquio voto A;
Rinaldi Enrico, valutazione titoli 64,5 e colloquio voto A), il Direttore Generale ha discrezionalmente scelto il sig. Rinaldi Enrico, ossia un candidato che, quanto alla valutazione dei titoli, ha ottenuto il punteggio più basso, inferiore non soltanto a quello ottenuto dall’odierno ricorrente ma anche alla sig.ra Bressan.

Da qui il carattere non vincolante della valutazione operata dalla Commissione - e, quindi, non concorsuale dell’intera selezione - giacché espressa sì in termini numerici, ma al di fuori della predisposizione una vera e propria graduatoria di concorso, la quale, per essere tale, avrebbe dovuto essere prevista ex ante in sede di indizione della procedura, con espressa attribuzione del carattere vincolante dei relativi esiti per il Direttore Generale.

10. Dalla natura non concorsuale della selezione in parola e, quindi, dal carattere non vincolante della proposta formulata dalla Commissione di valutazione in favore del Direttore Generale Musei discende l’assenza della giurisdizione di questo Tribunale, in ordine all’odierna res controversa , in favore del giudice ordinario.

10.1 Ciò in conformità a quell’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 28/02/2019, n. 6040) le quali, allo scopo di dirimere la giurisdizione in ordine ad una controversia sovrapponibile, nella parte di interesse, a quella in esame - laddove erano stati contestati tutti gli tutti gli atti di una analoga procedura selettiva internazionale indetta dal Ministero della Cultura ai sensi 14 comma 2bis D.L. n. 83/2004, (ivi incluso il decreto di indizione della selezione, il decreto di nomina della Commissione di valutazione, il verbale di prima riunione di tale Commissione, l'atto di individuazione della terna di nomi da proporre al Ministro e, in ultimo, il decreto col quale il Ministro ha proceduto alla nomina della concorrente “vincitrice”) - hanno innanzitutto esaminato le modalità di svolgimento della procedura in questione e ciò al precipuo scopo di verificarne la natura o meno concorsuale.

Ebbene, le Sezioni Unite hanno innanzitutto chiarito che: « Dalla lettura del D.M. 27 febbraio 2017, n. 149, di indizione della relativa procedura, emerge che è prevista la nomina di una commissione di valutazione (art. 4), la quale in prima convocazione deve individuare i criteri e provvedere ad attribuire i punteggi tra i vari criteri (art. 5, comma 2). Dopo di che, la commissione seleziona, sulla base dei curricula e delle lettere di motivazione, fino a un massimo di dieci candidati e li convoca per un colloquio. In base all'esito del colloquio la commissione individua una terna di nomi fra i quali la scelta spetta poi al Ministro (art. 5, commi 3 e 4). Appare evidente perciò, che, pur essendo prevista una commissione esaminatrice che è tenuta ad un'opera di selezione e scrematura dei candidati - in modo da individuarne prima un numero massimo di dieci e poi una terna - non c'è una graduatoria con i punteggi;
e la nomina finale, sia pure sulla base della terna individuata dalla commissione, è frutto di una scelta discrezionale del Ministro (sebbene, in effetti, il Ministro non scelga su tutto il plafond dei candidati, ma solo sulla terna frutto della scrematura operata dalla commissione). Non c'è, insomma, una procedura concorsuale vera e propria.

Il caso odierno, quindi, è in tutto coincidente con quello di cui alla recentissima ordinanza 18 gennaio 2019, n. 1413, che aveva ad oggetto una controversia proposta nei confronti del MIBACT per la procedura di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali di Napoli, Taranto e Reggio Calabria. Anche in quel caso, infatti, era prevista una fase di selezione dei curricula, una fase di colloqui orali e la formazione di una terna di nominativi nel cui ambito il Ministro operava la scelta.

Va quindi affermato, dando seguito a quest'ultima pronuncia, che la fase finale della procedura "conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale alla procedura d'interpello, attribuendo la relativa cognizione giudiziale all'Autorità giudiziaria ordinaria” ».

11. In conclusione, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, se entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, la domanda sarà riproposta al giudice ordinario competente, saranno fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice ordinario fosse stato adito fin dall’instaurazione del presente giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente già intervenute.

12. Sussistono, ad avviso del Collegio, i presupposti per l’integrale compensazione delle spese di lite.