TAR Venezia, sez. I, sentenza 2024-09-11, n. 202402142

Pubblicato il 11/09/2024

N. 02142/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00775/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 775 del 2024, proposto da
Cellnex Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B09CFF82D9, rappresentata e difesa dagli avvocati A V e D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione del Veneto, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P A, L L, F Z e G Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Regione del Veneto, Direzione ICT e Agenda Digitale, non costituita in giudizio;

nei confronti

L s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

- del decreto n. 1007 del 17 maggio 2024 del Direttore della Direzione ICT e Agenda Digitale;

- della comunicazione prot. n. 0239900 del 17 maggio 2024;

- del verbale della Regione Veneto - Giunta Regionale Direzione ICT e Agenda Digitale del 10 aprile 2024;

- del verbale della Regione Veneto - Giunta Regionale Direzione ICT e Agenda Digitale del 9 maggio 2024;

- del disciplinare di prequalifica per la procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di conduzione e manutenzione del sistema di comunicazione radio della Regione Veneto (Allegato A al decreto n. 18 del 29 febbraio 2024) CIG B09CFF82D9, CUP H17G24000030002, CUI S80007580279202300106;

- del disciplinare di prequalifica per la procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di conduzione e manutenzione del sistema di comunicazione radio della Regione Veneto (dell’Allegato A al decreto n. 18 del 29 febbraio 2024) CIG B09CFF82D9, CUP H17G24000030002, CUI S80007580279202300106 così come rettificato in data 21 marzo 2024;

- del decreto n. 31 del 21 marzo 2024 avente ad oggetto la rettifica dell’Allegato A al decreto n. 18 del 29 febbraio 2024;

- del decreto n. 18 del 29 febbraio 2024 del Direttore della Direzione ICT e Agenda Digitale di indizione della procedura di acquisto, e relativi allegati;

- del decreto n. 42 del 5 aprile 2024 avente ad oggetto la “ Prenotazione della spesa a carico del Bilancio 2024 2026 ”;

- di ogni atto a questi presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione del Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 il dott. A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Cellnex Italia s.p.a. (d’ora innanzi, solo Cellnex Italia) ha impugnato, in questa sede, la sua esclusione dalla fase di prequalifica relativa alla procedura ristretta telematica sopra soglia comunitaria indetta, ai sensi dell’art. 72 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con decreto n. 18 del 29 febbraio 2024 del Direttore della Direzione ICT e Agenda Digitale della Regione del Veneto (d’ora innanzi, solo Regione).

Tale procedura ha ad oggetto l’acquisto dei servizi di conduzione e manutenzione del sistema di comunicazione radio regionale della durata di 60 mesi, con opzione di proroga tecnica di 12 mesi e di aumento delle prestazioni entro il quinto dell’importo contrattuale, ai sensi dell’art. 120, comma 1, lett. a) , del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il decreto di indizione della gara ha previsto che l’aggiudicazione avvenga col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2024, determinando il valore massimo dell’appalto in euro 26.352.400,00 IVA esclusa.

La procedura di prequalifica è stata pubblicata il 4 marzo 2024 sul Portale Acquisti della Regione (Apptel), con termine per la presentazione delle domande di partecipazione fissato per l’8 aprile 2024.

1.1. Per quanto maggiormente rileva in ordine al thema decidendum , giova precisare che il paragrafo 6.2 del disciplinare di prequalifica ha fissato, quali requisiti di capacità economica e finanziaria necessari per partecipare alla procedura, “ un fatturato globale negli ultimi tre esercizi finanziari (2020, 2021 e 2022) pari ad almeno € 26.352.400,00 (IVA esclusa), di cui almeno:

- € 1.392.000,00 (IVA esclusa) quale fatturato specifico relativo a servizi di conduzione e manutenzione di reti radio simulcast analogica e/o DMR,

- € 4.200.000,00 (IVA esclusa) quale fatturato specifico relativo a servizi di conduzione e manutenzione di reti TETRA,

- € 2.700.000,00 (IVA esclusa) quale fatturato specifico relativo a servizi di conduzione e manutenzione di dorsali in ponte radio a microonde SDH/PDH ”.

Lo stesso disciplinare, al paragrafo 6.3, ha previsto, quali requisiti di capacità tecnica e professionale, l’“ esecuzione con buon esito nell’ultimo triennio (2020, 2021 e 2022) per un periodo continuativo di almeno 12 mesi nel triennio di riferimento, di:

- un contratto per la manutenzione di una rete radio simulcast analogica e/o DMR, costituita da almeno 55 stazioni ripetitrici in territorio italiano;

- un contratto per la manutenzione di una rete radio TETRA, costituita da almeno 60 stazioni ripetitrici in territorio italiano;

- un contratto per la manutenzione di una dorsale composta da almeno 70 tratte in ponte radio a microonde SDH/PDH in territorio italiano ”.

1.2. Con istanza di autotutela presentata il 20 marzo 2024, Cellnex Italia ha chiesto alla Stazione appaltante di “ eliminare il riferimento al territorio italiano con riguardo al requisito di cui al par. 6.3, così da consentire la partecipazione alla gara di operatori economici stabiliti in altri Stati Membri diversi dall’Italia, sia nella qualità di concorrenti che di imprese ausiliarie ”.

Il Direttore della Direzione ICT e Agenda Digitale della Regione, con decreto n. 31 del 21 marzo 2024, ha accolto la predetta istanza, rettificando di conseguenza il disciplinare di prequalifica nel senso richiesto dall’operatore economico, quindi con espunzione del riferimento al “ territorio italiano ”, mantenendo al contempo fermo l’originario termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura ristretta.

Preso atto di ciò, Cellnex Italia ha richiesto, con istanza del 26 marzo 2024, una proroga di almeno 15 giorni del suddetto termine finale: proroga che l’Amministrazione regionale, tuttavia, ha ritenuto di non concedere.

1.3. Entro il termine di scadenza – rimasto dunque fissato per il giorno 8 aprile 2024 –, Cellnex Italia ha presentato la propria domanda di partecipazione alla procedura selettiva in discussione, ricorrendo a tre contratti di avvalimento per soddisfare i requisiti, sopra riportati, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis , tra cui, per quanto qui maggiormente rileva:

I) il contratto di avvalimento con la società Retevision I S.A.U. (d’ora innanzi, solo Retevision) per il requisito previsto dal paragrafo 6.2 del disciplinare di prequalifica, concernente il fatturato specifico (pari almeno a € 1.392.000,00 IVA esclusa) per i servizi di conduzione e manutenzione di reti radio simulcast analogica e/o DMR;

II) il contratto di avvalimento con la società Tradia Telecom S.A. (d’ora innanzi, solo Tradia Telecom) concernente:

- il requisito previsto dal paragrafo 6.2 del disciplinare di prequalifica, relativo al fatturato specifico (pari almeno a € 4.200.000,00 IVA esclusa) in ordine ai servizi di conduzione e manutenzione di reti TETRA;

- il requisito di cui al paragrafo 6.2 del disciplinare di prequalifica, riguardante il fatturato specifico (pari almeno a € 2.700.000,00 IVA esclusa) per i servizi di conduzione e manutenzione di dorsali in ponte radio a microonde SDH/PDH;

- il requisito richiesto dal paragrafo 6.3 del disciplinare di prequalifica afferente all’esecuzione con buon esito nell’ultimo triennio (2020-2021-2022) di un contratto per la manutenzione di una rete radio TETRA, costituita da almeno 60 stazioni ripetitrici, e di un contratto per la manutenzione di una dorsale composta da almeno 70 tratte in ponte radio a microonde SDH/PDH.

1.4. Il Responsabile Unico del Progetto (R.U.P.), in occasione della seduta del 10 aprile 2024, preordinata allo scarico dalla piattaforma Apptel delle domande di partecipazione presentate dagli operatori economici interessati e all’apertura delle relative buste amministrative, ha rilevato che Cellnex Italia non aveva prodotto – in relazione sia al contratto di avvalimento stipulato con Retevision, sia a quello stipulato con Tradia Telecom – la procura conferita da ciascuna di queste società ausiliarie a favore del sig. S B, il quale aveva sottoscritto digitalmente i predetti contratti di avvalimento in qualità di procuratore di entrambe le imprese. Procura necessaria a dimostrare la legittimazione del sig. B a contrarre in nome e per conto delle società ausiliarie.

Per l’effetto, il R.U.P. ha disposto che Cellnex Italia fosse invitata, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, a regolarizzare la propria documentazione amministrativa.

Di conseguenza la Stazione appaltante, con nota prot. n. 190449 del 17 aprile 2024, ha attivato nei confronti di Cellnex Italia il soccorso istruttorio al fine di consentirle di produrre, entro dieci giorni dal ricevimento della richiesta stessa, la documentazione mancante, precisando che “ tutta la documentazione da produrre deve essere in lingua italiana o, se redatta in lingua straniera, deve essere corredata da traduzione giurata in lingua italiana ”.

Cellnex Italia ha quindi trasmesso alla Stazione appaltante copia conforme all’originale delle procure rilasciate il 22 dicembre 2023 da Retevision e Tradia Telecom, tra gli altri, al sig. B, munite di traduzioni giurate trattandosi di società di diritto spagnolo.