TAR Napoli, sez. III, sentenza 2024-09-12, n. 202404928

Pubblicato il 12/09/2024

N. 04928/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01100/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2020, proposto da G S e G S, rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avv. ti L A e S T, con domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Viale A. Gramsci n. 16, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. F N, dell’Avvocatura Civica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

“a) della ordinanza R.O. n. 411 del 31.12.2019, notificata il 2.01.2020, con il quale il Dirigente dell’

VIII

Settore Urbanistica della Città di Torre del Greco, ha intimato al ricorrente la demolizione di presunte opere edilizie abusive realizzate al Piano Terra, al Piano Primo, al Piano Rialzato ed al Piano Seminterrato dell’immobile sito in Via Coscia n. 26/G, così come rettificata dalla successiva ordinanza n. 33 del 28.01.2020 che pure si impugna in quanto confermativa della precedente;

b) di ogni atto antecedente, preordinato connesso e conseguenziale, quale la Relazione Tecnica prot. n. 0077602 del 22.11.2019, redatta dai tecnici comunali a seguito di sopralluogo del 19.11.2019 e delle risultanze del sopralluogo del 12.11.2019, materialmente non conosciuti.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2024 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, depositato in data 20 marzo 2020, G S e G S hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza R.O. n. 411 del 31 dicembre 2019, notificata il 2 gennaio 2020, con la quale il Comune di Torre del Greco ha intimato loro la demolizione di opere edilizie ritenute abusive, realizzate al piano terra, al piano primo, al piano rialzato ed al piano seminterrato dell’immobile sito in Via Coscia n. 26/G, della successiva ordinanza di demolizione di rettifica R.O. n. 33 del 28 gennaio 2020, nonché della Relazione Tecnica prot. n. 0077602 del 22 novembre 2019, redatta dai tecnici comunali a seguito di sopralluogo del 19 novembre 2019 e delle risultanze del sopralluogo del 12 novembre 2019, che assumono non conosciuti.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure:

1. Violazione art. 7 L. n. 241/1990, violazione ed errata applicazione artt. 31 e 34 del d.P.R. n. 380/2001.

I ricorrenti lamentano che il provvedimento demolitorio avrebbe dovuto essere preceduto dall’inoltro dell’avviso dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990. In particolare sostengono che, ove fossero stati preventivamente avvisati dell’avvio del procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento comunale, avrebbero potuto palesare circostanze ed elementi affinché il Comune si determinasse nel senso dell’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, piuttosto della disposta demolizione.

2. Violazione artt. 3, 6, 31 e 32 d.P.R. n. 380/2001, violazione art. 3 L. n. 241/1990 per genericità del provvedimento, eccesso di potere per presupposto erroneo e travisamento dei fatti, violazione art. 97 Cost..

I ricorrenti, premesso che il provvedimento impugnato risulta adottato ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali , lamentano che esso sarebbe privo della qualificazione giuridica delle rilevate opere, essendo totalmente assente la riconduzione delle opere stesse ad una delle fattispecie previste dall’art. 31 citato, rendendo il provvedimento illegittimo per genericità della motivazione.

In riferimento al punto 1) dell’ordinanza impugnata, afferente il piano terra, dove si assume “. . sul balcone lato T. Annunziata è presente una veranda con infissi in alluminio anodizzato e vetro, di superficie circa 5,40 mq ed altezza fino all’intradosso del balcone sovrastante… ”, rappresentano che procederanno a ripristinare lo stato dei luoghi.

Per quanto concerne il punto 2) si assume “… la copertura in lamiera, è stata sostituita con una copertura lignea costituita da travi orizzontali e tavolati in legno, con guaina impermeabile nell’estradosso e grondaia in lamiera preverniciata lungo il perimetro. Inoltre, la predetta copertura lignea sporge esternamente su lato Vesuvio per una profondità di circa 1,20 m e poggiante su due pilastri lignei parzialmente rivestiti con pietrame vario..” . Al riguardo sostengono l’erronea assunto di partenza dell’amministrazione in quanto l’opera in oggetto – copertura in lamiera – è ed era preesistente, così come lo stesso Comune di Torre del Greco riconosce, essendo opera oggetto di condono. Né vi sarebbe stato un cambio di destinazione d’uso della stessa in quanto la copertura, indipendentemente dall’intervento da ultimo realizzato, era già funzionale all’utilizzo cui era destinata. L’opera comunque rientrerebbe nella tipologia di interventi di manutenzione ordinaria di cui all’art. 3, comma 1, lett. a) del T.U. su elementi dell’immobile che hanno natura pertinenziale e pertanto, secondo la previsione dell’art. 6, si tratterebbe di attività libera.

In riferimento al punto 3) dell’ordinanza laddove è rappresentato “..internamente al garage, è presente uno sbratto di legno ad uso deposito di superficie di circa 9,00 mq ed altezza dal piano di campagna di circa 1,90 m” , parte ricorrente sostiene che, trattandosi di opere interna, varrebbe la esimente di cui all’art. 32, comma 2, in quanto incidente esclusivamente sulla distribuzione interna. Per di più, tale tipologia di intervento rientrerebbe nel novero delle opere libere di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 380/2001.

In relazione ai punti 10, 11, 12 e 13 i ricorrenti rappresentano che procederanno a ripristinare lo status quo .

In particolare al punto 10) si assume, in relazione al piano rialzato, in aderenza al fabbricato, la realizzazione di un ampliamento di circa mq 15;
al punto 11) si assume che la preesistente finestra ubicata su lato mare, è stata trasformata in vano porta di accesso all’ampiamento di cui al punto che precede;
al punto 12) afferente il piano seminterrato, si assume che la scala di accesso al piano seminterrato ha una diversa configurazione rispetto a quanto rappresentato sui grafici di condono;
al punto 13), sempre afferente il piano seminterrato, si assume che lo spazio preesistente antistante l’ingresso al deposito, risulta parzialmente chiuso con setti murari e pilastri di sostegno all’ampiamento del piano sovrastante.

3. Violazione e falsa applicazione artt. 31 e 34;
artt. 3, comma 1, 10, 22, comma 3, 33 e 36 d.P.R. n. 380/2001;
artt. 146 e 149 D.lgs. n. 42/2004, violazione L. n. 47/1985;
art. 4, comma 13, L. n. 493/1993;
art. 31, L. n. 457/1978, L. n. 94/1982 di conversione del D.L. n. 9/1982;
L. n. 662/1996, eccesso di potere, carenza di istruttoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, difetto di motivazione, contraddittorietà, apoditticità, perplessità.

I ricorrenti lamentano la lacunosità dell’istruttoria, un’errata valutazione dell’entità delle opere eseguite della loro qualificazione giuridica con conseguente inesatto individuazione della misura sanzionatoria applicabile. In particolare l’intervento realizzato sarebbe da qualificarsi quale manutenzione ordinaria non necessitante del permesso di costruire. Le opere realizzate avrebbero natura pertinenziale per cui non sarebbe applicabile la sanzione della demolizione. Essendo opere assoggettate al solo vincolo della CIL o al massimo della SCIA, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3, 10 e 22, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, la sanzione prevista in caso di realizzazione di opere edilizie di tal fatta in assenza del titolo sarebbe meramente pecuniaria non già demolitoria.

Inoltre, ai sensi degli artt. 167 e 181 del D.Lgs. n. 42/2004, la compatibilità paesaggistica dell’intervento contestato (oltre all’accertamento di conformità, ai sensi degli artt. 36 del d.P.R. n. 380/2001), sarebbe sempre possibile ex post trattandosi di interventi non valutabile in termini di volume. L’intervento realizzato ben potrebbe rientrare nelle ipotesi sub a) o sub c) dell’art. 167, comma 4, del T.U. e, di conseguenza, essere oggetto di accertamento ex post di compatibilità paesaggistica.

4. Violazione e falsa applicazione art. 3 della L. n. 241/1990, eccesso di potere, carenza di istruttoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento.

I ricorrenti lamentano che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione dell’obbligo statuito dall’art. 3 della L. n. 241/1990 che impone di spiegare nel dettaglio l’iter che ha condotto alla finale determinazione.

Inoltre esso sarebbe privo di motivazione relativa all’interesse pubblico acché l’opera venga rimossa e non sarebbe stata fornita alcuna motivazione in merito all’ingiunzione di demolizione ordinata in luogo della più equa sanzione pecuniaria, prevista dal T.U. dell’Edilizia nelle ipotesi di abusi edilizi realizzati in assenza di DIA/SCIA.

Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Torre del Greco deducendo infondatezza del ricorso e chiedendone, pertanto, il rigetto.

Entrambe le parti hanno prodotto documentazione;
in data 27 novembre 2023 i ricorrenti hanno prodotto una relazione tecnica nella quale è tra l’altro rappresentato che la veranda contrassegnata dal numero 1 sarebbe stata demolita a breve e che altre opere, e specificatamente quelle contraddistinte dai numeri 10, 11, 12, e 13, sarebbero state già demolite.

Parte resistente ha prodotto una memoria per l’udienza pubblica nella quale ha rappresentato che in riferimento alla S.C.I.A di ripristino prot. n. 42962 del 28 luglio 2020 l’Ufficio competente ha riferito che non risulta essere stata presentata alcuna comunicazione di ultimazione dei lavori.

All’esito dell’udienza pubblica del 5 dicembre 2023, con ordinanza n 135 del 5 gennaio 2024 questa Sezione ha

“ RITENUTO necessario, al fine del decidere, disporre una verificazione e, per l’effetto, ai sensi dell'art. 66 c.p.a., disporre quanto segue:

a) alla verificazione provvederà il Dirigente p.t. della Direzione Pianificazione Territoriale Urbanistica della Città Metropolitana di Napoli, con facoltà di delega a un funzionario tecnico della medesima Direzione;

b) i quesiti a cui il verificatore dovrà rispondere sono i seguenti: riferisca, previo esame degli atti di causa ed in particolare: - della Relazione Tecnica prot. n. 0077602 del 22 novembre 2019 dell’8° Settore Urbanistica, Servizio Antiabusivismo Edilizio, del Comune di Torre del Greco, richiamata nell’ordinanza di demolizione impugnata R.O. n. 411 del 31 dicembre 2019, con la documentazione anche fotografica allegata;
- della Relazione Tecnica prot. n. 0002392 del 14 gennaio 2020, redatta dai tecnici del medesimo suddetto Ufficio e menzionata nella successiva impugnata ordinanza di demolizione di rettifica R.O. n. 33 del 28 gennaio 2020 nella quale si dà atto, tra l’altro, dell’avvenuta demolizione di alcune opere, con la documentazione anche fotografica allegata, depositate in giudizio da parte resistente;
- della Relazione Tecnica di parte, depositata in giudizio in data 27 novembre 2023, e dell’allegata documentazione fotografica nella quale è, tra l’altro, rappresentato che la veranda contrassegnata dal numero 1 sarebbe stata demolita a breve e che altre opere, e specificatamente quelle contraddistinte dai numeri 10, 11, 12, e 13, sarebbero state già demolite;
nonché previa acquisizione delle pratiche di condono menzionate nell’ordinanza impugnata e di tutta la documentazione ritenuta utile ai fini della presente verificazione, e previo sopralluogo in loco in contraddittorio con le parti, che potranno nominare tecnici di fiducia sino alla data di inizio delle operazioni di verificazione, in ordine a:

I) verifica del reale stato dei luoghi e descrizione delle opere realizzate, da documentare anche mediante rilievi fotografici, rispetto alle opere oggetto di contestazione nelle ordinanze di demolizione impugnate e difformità dai condoni in esse menzionate, alla luce delle censure dedotte e della sopra richiamata documentazione prodotta in giudizio dalle parti e da acquisire al Comune di Torre del Greco, riepilogando specificatamente anche quali opere siano state effettivamente demolite;

II) ogni altra informazione utile alla definizione del presente giudizio, al fine di verificare anche la contestata violazione delle disposizioni legislative, delle prescrizioni urbanistiche ed in particolare del Piano Regolatore Generale, delle NTA del P.R.G. e delle altre disposizioni normative richiamate in riferimento ai vincoli esistenti nella zona dove insistono le opere oggetto di contestazione, pure richiamate nelle ordinanze di demolizione impugnate;
”,

e ha rinviato la causa per il prosieguo all’udienza pubblica del 2 luglio 2024.

In data 15 maggio 2024 il verificatore all’uopo incaricato, arch. C C, ha depositato la relazione di verificazione con allegata documentazione, anche fotografica, rappresentando di avere utilizzato una apparecchiatura APR per documentare l’attuale stato dei luoghi.

All’udienza pubblica del 2 luglio 2024 la Presidente ha dato avviso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., della parziale carenza di interesse per le opere già demolite;
alla medesima udienza la causa è stata assunta in decisione.

Il Collegio ritiene innanzitutto di confermare la sopravvenuta parziale carenza di interesse in riferimento alle opere già demolite, come da avviso dato all’udienza pubblica del 2 luglio 2024 ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a..

Al riguardo il verificatore nelle conclusioni ha rappresentato “ Come descritto in precedenza, la maggior parte delle opere contestate dall’amministrazione comunale e richiamate nelle Ordinanze Dirigenziali oggetto del ricorso di cui al presente accertamento, risultano ripristinate in conformità alle domande di condono edilizio, attualmente ancora in corso di definizione.

In esito alle verifiche eseguite è stata infatti accertata l’effettiva esecuzione e ripristino delle opere riportate ai punti 1, 10, 11, e 13 delle ordinanze dirigenziali demolizione numero 411/2019 e successiva n. 33/2020 .”.

Inoltre nella stessa relazione, cui si rinvia per sinteticità, nella parte finale delle conclusioni, denominata “Trasmissione bozza di relazione e valutazione osservazioni delle parti”, lo stesso verificatore dà atto che “ Entrambe le parti concordano con le valutazioni dello scrivente verificatore, in relazione all’esecuzione dei lavori di ripristino di tutti gli abusi contestati ai punti 1, 10, 11, e 13 delle ordinanze dirigenziali demolizione numero 411/2019 e successiva n. 33/2020. ”.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, essendo pacifico in atti che le opere riportate ai punti 1, 10, 11, e 13 delle ordinanze dirigenziali di demolizione numero 411/2019 e successiva n. 33/2020 oggetto di impugnazione sono state demolite, il ricorso deve essere dichiarato parzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in riferimento alle stesse (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 12 ottobre 2023, n. 5558 e Sez. VIII, 25 giugno 2020, n. 2641).

Per quanto riguarda gli abusi di cui ai punti 2), 3) e 12) occorre premettere che nelle ordinanze oggetto di impugnazione è rappresentato che “ …Dal confronto fra la documentazione tecnica allegata alle istanze di: Condono edilizio L. 47/85 prot. n. 31412 del 28/03/1986, fasc. 2867 e Condono edilizio L. 724/94 prot. n. 11613 del 16/02/1995, fasc. 98 e lo stato dei luoghi, è stato accertato quanto segue: … ”.

Quanto alle opere di cui al punto 2) in riferimento al “ Manufatto oggetto di Condono edilizio L 47/85 fasc. 2867 ” e specificatamente al “ Piano terra - garage/deposito ” è stato accertato: “2 ) La copertura preesistente in lamiera, è stata sostituita con una copertura lignea costituita da travi orizzontali e tavolati in legno, con guaina impermeabile nell'estradosso e grondaia in lamiera preverniciata lungo il perimetro. Inoltre, la predetta copertura lignea sporge esternamente su lato Vesuvio per una profondità di circa 1,20 m e poggiante su due pilastri lignei parzialmente rivestiti con pietrame vario (omissis);
”.

Al riguardo nelle conclusioni della relazione di verificazione è rappresentato che “ La copertura del garage-deposito ubicato al piano terra, contestata al punto n. 2 dell’ordinanza dirigenziale n. 33/2020 e riportata nella documentazione fotografica della relazione tecnica prot n. 77602/2019 con le foto da 13 a 15, si presenta tutt’ora delle medesime dimensioni e caratteristiche costruttive contestate nell’ordinanza di demolizione n. 411/2019 e successiva ordinanza dirigenziale n. 33/2020. Come mostra la documentazione fotografica allegata, ALLEGATO B – documentazione fotografica foto 9 e 10 e 12, la copertura del garage si presenta realizzata con struttura lignea composta da travi orizzontali e tavolati in legno, con guaina impermeabile all'estradosso e grondaia in lamiera preverniciata lungo il perimetro, in luogo dell’originaria copertura in lamiera grecata, rappresentata nella documentazione fotografica allegata all’istanza di condono edilizio ai sensi delle Legge 47/1985. Si fa presente che il manufatto, differente per materiali utilizzati e consistenza (l’attuale copertura presenta un aggetto in prossimità dell’ingresso), conserva la sua originaria funzione. ”.

Quanto rappresentato dal verificatore emerge ictu oculi dalla documentazione fotografica sopra richiamata. Pertanto deve ritenersi che in riferimento alle opere di cui al punto 2) l’ordinanza di demolizione sia stata legittimamente adottata.

Ed invero, premesso che come risulta espressamente dal provvedimento impugnato ed ammesso dalla stessa parte ricorrente nel ricorso, in riferimento a tali opere risulta presentata un’istanza di condono ai sensi della L. n. 47/1985, l’art. 35, comma 14, di tale legge, per quello che in questa sede interessa, dispone: “ Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere di cui all'art. 31 non comprese tra quelle indicate dall'art. 33. A tal fine l'interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione. ”.

Al riguardo il Collegio ritiene di uniformarsi alla concorde e condivisa giurisprudenza anche della Sezione alla luce della quale la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell'eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi (T.A.R. Napoli, Sez. III, 19 maggio 2022, n. 3432 - decisione nei confronti del medesimo Comune di Torre del Greco - e 10 dicembre 2021, n. 7964).

Qualora ciò dovesse accadere, il Comune non può pronunciarsi sulla domanda di condono ma è tenuto a sanzionare le opere con l’ordinanza di demolizione (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3943).

Infatti, l’art. 35, comma 14, della L. n. 47 del 1985, regolante le modalità e le condizioni in base alle quali è consentito al presentatore dell'istanza di sanatoria di completare, sotto la propria responsabilità, le opere abusive oggetto della domanda, dimostra semmai che, in linea di principio, è tassativamente impedita la prosecuzione dei lavori e la modificazione dello stato dei luoghi, se non con l’osservanza delle cautele previste dalla legge (in questo senso, questa Sezione, n. 5510 del 17 settembre 2018;
anche Sez. II, 8 luglio 2021, n. 4679, Sez. VII, 25 gennaio 2013, n. 614;
Idem, 8 aprile 2011, n. 1999;
T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 1 marzo 2011, n. 379) alle quali non risulta che i ricorrenti si siano conformati.

In altri termini, pur non essendo vietata in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende domanda di sanatoria edilizia, ciò può avvenire nel rispetto delle prescrizioni dettate dall'art. 35 della L. n. 47/1985, disposizione ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione in materia, pena l’assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono. Ne consegue, per l’interessato, l’onere di fornirsi del permesso ai sensi dell’art. 35 della L. n. 47/1985, la cui mancanza comporta, quale atto dovuto, l’applicazione della sanzione demolitoria (