N. 00421/2009 REG.SEN.

N. 00064/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 64 del 2007, proposto da:
Co.Ge.Nu.Ro. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso M M Avv. in Salerno, c.so Garibaldi N.154;

contro

Comune di Capaccio, rappresentato e difeso dall'avv. O A, con domicilio eletto presso O A Avv. * . * in Salerno, via Sabato Robertelli, 51;

nei confronti di

Ati Tecnobuilding Srl, rappresentato e difeso dall'avv. A L G, con domicilio eletto presso A L G Avv. * . * in Salerno, l.go Dogana Regia, 15 c/o Brancacci;
Idrostrade Srl, Ditta Gugliucciello Adriano, Mi.Co. Srl;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento del Comune di Capaccio di aggiudicazione in favore del suddetto costituendo raggruppamento di imprese, dei “lavori di recupero delle strade di accesso alla Città antica – Mobilità ed accoglienza I stralcio attuativo” dell’importo di € 3.830.998,31 oltre IVA;
nonché di tutti gli atti a tale provvedimento comunque connessi, conseguenti o preordinati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Capaccio;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ati Tecnobuilding Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/01/2009 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 gennaio 2007 e ritualmente depositato il successivo 13 gennaio, la CO.GE.NU.RO. srl, in persona del legale rappresentante p.t., ha impugnato gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Capaccio (SA) per l’affidamento dei “lavori di recupero delle strade di accesso alla Città antica – mobilità ed accoglienza I stralcio attuativo” dell’importo di € 3.830.998,31 oltre IVA, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale selezione si concludeva con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento di imprese “Tecnobuilding srl – Idrostrade srl – ditta Gugliucciello Adriano”, ausiliata dalla MI.CO. srl, mentre la ricorrente si collocava al secondo posto in graduatoria. Si è invocato pertanto l’annullamento di tale provvedimento, lamentando i seguenti vizi :

1) violazione e falsa applicazione di legge;
art. 75 D.L.vo 163/06 (art. 30, co. 1, co. 2 bis, n. 109/1994;
art. 8, co. 11 quater, l.n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, l.n. 62/2005;
art. 100, d.P.R. n. 554/1999;
art. 24, co. 10, l.n. 62/2005), essendo la garanzia allegata all’offerta intestata alle sole imprese raggruppate e non anche a quella ausiliaria (MI.CO. srl);

2) violazione e falsa applicazione di legge : art. 49 D.Lvo 163/06, in quanto il contratto di avvalimento non reca l’indicazione dei poteri per la sua sottoscrizione in capo all’amministratrice della MI.CO. srl, è estraneo all’oggetto sociale dell’impresa, è privo della dichiarazione che della MI.CO. non si sarebbe avvalso nessun altro concorrente, inoltre la documentazione allegata all’offerta è priva della dichiarazione delle imprese riunite di non partecipare alla gara in forma individuale e la società capogruppo è priva del requisito di qualificazione;

3) eccesso di potere (erroneità ed arbitrarietà manifeste), atteso che la “relazione” allegata all’offerta non contiene alcun cenno all’impresa ausiliaria ed è intrinsecamente contraddittoria per quanto attiene il rispetto delle norme sul lavoro dei disabili.

Si è concluso, invocando l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.

Si sono costituiti sia il Comune di Capaccio che l’ATI controinteressata, entrambe resistendo.

Alla Camera di Consiglio del 18 gennaio 2007 la domanda di sospensiva è stata respinta, con decisione confermata in seconde cure (C.Stato, sez. V, ord. n. 1377 del 16 marzo 2007).

Alla Pubblica Udienza dell’8 gennaio 2009 il ricorso, sulla base delle conclusioni delle parti costituite, è trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. La controversia posta all’attenzione del Collegio verte sulla legittimità degli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Capaccio per la realizzazione dei “lavori di recupero delle strade di accesso alla Città antica – Mobilità ed accoglienza I stralcio attuativo”

II. La palmare infondatezza delle censure articolate rende superflua la disamina delle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti.

III. Il ricorso è destituito di fondamento.

IV. Con il primo motivo, l’impresa ricorrente deduce sostanzialmente che la garanzia allegata all’offerta presentata dall’ATI aggiudicataria è intestata alle sole imprese raggruppate (“Tecnobuilding srl – Idrostrade srl – ditta Gugliucciello) e non anche a quella ausiliaria (MI.CO. srl), per tal via violando l’art. 75 del Codice Contratti Pubblici (d.lgs. n. 163/06). A sostegno delle proprie argomentazioni, la CO.GE.NU.RO. richiama un recente arresto del Supremo Consesso (A.P. n. 8/05), che ha valorizzato l’esigenza di estendere la garanzia prestata in sede di gara anche alle obbligazioni delle imprese mandanti, invece che limitarla solo a quelle della capogruppo quando si tratti di raggruppamenti temporanei ancora costituendi, rispetto ai quali, quindi, le imprese che ne fanno parte non hanno ancora dismesso la loro autonoma individualità al momento dell’offerta. La pronuncia, che ha sgombrato il campo da ogni soverchio dubbio circa la necessità o meno che la polizza sia sottoscritta anche dalle mandanti, reputandosi sufficiente che queste risultino destinatarie della garanzia, non vale a dimostrare la fondatezza della censura articolata, in quanto sia il disciplinare di gara (punto 2.3), sia la normativa generale in materia di appalti (art. 49 d.Lgs. n. 163/03) non prevedono alcun obbligo di prestazione della garanzia in capo all’impresa ausiliaria. Tale silenzio normativo trova adeguata giustificazione nel peculiare ruolo che spetta all’impresa avvalsa nell’ambito della procedura di gara, atteso che, come sancito dall’art. 49, comma 10, “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara…e l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore”. La mancata previsione della necessità di estendere la polizza anche alle obbligazioni della ausiliaria si pone quindi in sintonia con la sostanziale estraneità della stessa alla procedura di gara e allo stesso contratto di appalto, limitandosi l’avvalsa a prestare i requisiti o l’attestazione SOA in favore di un concorrente, ed in questo riposa la sostanziale differenza tra la figura di matrice comunitaria (direttive Ce nn. 17 e 18 del 2004) dell’avvalimento rispetto a quella tradizionale del raggruppamento temporaneo tra imprese. Non induce a diverse conclusioni la norma, valorizzata da parte attorea, che assegna all’impresa ausiliaria responsabilità solidale “nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (cfr. art. 49, comma 4), in quanto è lo stesso legislatore a precisare, in uno dei commi precedenti dello stesso articolo di legge, che, con il contratto di avvalimento, “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (cfr. comma 2, lett. f). Ne consegue che la consacrata responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in ordine al coacervo delle obbligazioni discendenti dal contratto di appalto, non a caso senza che il legislatore abbia precisato se con riguardo a tutte o solo a quelle segnatamente connesse ai requisiti o alla attestazione SOA prestati, assume a sua volta natura di garanzia personale atipica o fideiussoria siccome ricondotta ad obbligazioni ex contractu, nelle quali assume la veste di debitore unicamente l’avvalente e non anche l’avvalso. Essendo interdetta a quest’ultima, come sopra precisato, l’esecuzione del contratto, dovrebbe opinarsi per la prima ipotesi ricostruttiva (come peraltro già sostenuto dal S.C. [C. Cassazione, III, n. 2377 del 31 gennaio 2008] con riferimento alla polizza fideiussoria prestata a garanzia dell'obbligazione dell'appaltatore in quanto essa, non potendo garantire l'adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal carattere dell'insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento), ma se si riconoscesse alla fattispecie natura fideiussoria, questa non sarebbe contraddetta dalla prevista solidarietà, stante la formula dell’art. 1944, comma 1, secondo cui appunto “il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”.

In conclusione, non sussiste, per le ragioni anzidette, il predicato obbligo di prestazione della garanzia fideiussoria contemplata dalla disciplina di gara in capo all’impresa ausiliaria, in quanto non previsto sia a livello di lex specialis, sia di normativa generale;
garanzia della quale nemmeno si avverte l’inderogabile necessità alla luce del ruolo defilato dell’impresa ausiliaria rispetto al contratto (e alle relative obbligazioni) e della stessa “natura accessoria dipendente rispetto a quella principale” (cfr. T.A.R Lazio Roma, sez. III, 08 novembre 2007, n. 10990) della sua obbligazione nei confronti della stazione appaltante. Da tale specifico profilo discende che, in caso di accoglimento della tesi di parte ricorrente, si avrebbe la necessità di attivare da parte dell’impresa una garanzia fideiussoria avente ad oggetto una responsabilità parimenti di tipo fideiussorio, ovverosia una garanzia di secondo grado, che, seppure astrattamente ammissibile in base alla formula dell’art. 1940 c.c., può essere richiesta, a pena di esclusione, soltanto in presenza di una espressa ed in equivoca previsione di bando.

Da tanto consegue che il motivo in esame è infondato e va respinto.

V.1. Con il fascio di censure articolate nell’ambito del secondo motivo di ricorso, lamenta parte ricorrente innanzitutto che il contratto di avvalimento sarebbe inefficace o addirittura nullo non recando l’indicazione dei poteri per la sua sottoscrizione in capo all’amministratrice della MI.CO. srl, ed essendo privo di causa. La censura è contraddetta dagli atti di causa, in quanto, relativamente al primo profilo pretesamente viziante, il contratto di avvalimento prodotto dall’ATI controinteressata in sede di gara reca (anche) la regolare sottoscrizione, in calce ad ogni pagina, della Sig.ra L L, nella qualità di legale rappresentante della