TAR Bari, sez. III, sentenza 2014-06-17, n. 201400742

N. 00742/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01295/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2007, proposto da:
S A, rappresentata e difesa dagli avv. G B, N B, con domicilio eletto presso G B in Bari, corso Vittorio Emanuele, n.172;

contro

Comune di Bitonto, rappresentato e difeso dall'avv. L S, con domicilio eletto presso L S in Bari, nello studio dell’avv. C C, corso Cavour n. 124;

per l'annullamento dell’ordinanza n. 78 del 4 maggio 2007 del Dirigente del Settore edilizia privata del Comune di Bitonto che ha ingiunto la demolizione delle opere abusive di ampliamento della volumetria di un appartamento, mediante chiusura di un’area già destinata a balcone.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bitonto;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Caterina Bavaro e Claudia Pironti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, genitrice esercente la potestà sul figlio ancora minorenne alla data di presentazione del ricorso, proprietario di un appartamento sito nel Comune di Bitonto alla via Cesare Battisti 2/b, ha impugnato l’ordinanza n. 78 del 4 maggio 2007, con la quale il Comune di Bitonto ha ingiunto la demolizione delle opere di ampliamento dell’appartamento, mediante chiusura di un balcone, sul presupposto che lo stato di fatto non fosse conforme al progetto allegato alla dichiarazione di inizio di attività, presentata dalla ricorrente in nome e per conto del figlio.

Il ricorso è affidato a tre motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 e 10 bis l. n. 241/90 e violazione del principio di trasparenza e del giusto procedimento, poiché sarebbe mancata la comunicazione di avvio del procedimento;

2) violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/01;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed erronea presupposizione;
violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost., poiché il Comune non ha verificato la sanabilità delle opere abusive che ben possono essere ricondotte a regolarità formale, mediante accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n.380/01, di guisa che l’ordinanza di demolizione perderà ogni effetto a causa delle nuove determinazioni che il Comune avrà adottato all’esito dell’accertamento predetto;

3) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, perché il provvedimento non esprime le ragioni per le quali il Comune avrebbe di fatto concluso per la insanabile abusività dell’opera.

Con nota di deposito del 29 luglio 2013 la ricorrente ha prodotto copia dell’istanza n. 49/2013 di accertamento di conformità delle opere oggetto di ordine di demolizione.

Si è costituito il Comune di Bitonto che con successiva memoria deposita il 9 aprile 2014 ha confermato la pendenza del procedimento di accertamento di conformità delle opere realizzate in difformità dal titolo.

Ha, quindi, chiesto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso poiché, sia che il procedimento di accertamento si concluda con l’adozione di un provvedimento espresso, sia che maturi il silenzio rigetto per decorso del termine a provvedere, il ricorrente dovrà impugnare l’eventuale atto di diniego sopravvenuto.

Nel merito ha obiettato che l’avvio del procedimento era stato comunicato alla ricorrente con telegramma, che il Comune non è tenuto verificare l’astratta sanabilità delle opere realizzate in assenza o in difformità di un titolo abilitativo e, infine, che la motivazione dell’ordinanza di demolizione è insita nella natura abusiva delle opere prive di titolo edilizio.

All’udienza del 21 maggio2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è improcedibile per carenza di interesse sopravvenuta alla presentazione dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/01.

Infatti, è ius receptum che la presentazione della istanza di accertamento produce il duplice effetto di sospendere l’efficacia dell’ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2012, n. 3534), che perde quindi la caratteristica di atto lesivo onde è maturato l’interesse a ricorrere, e di avviare il procedimento che si concluderà inevitabilmente con un nuovo provvedimento che potrà essere, se espresso, di rigetto o di accoglimento, oppure di rigetto per decorso del termine di sessanta giorni.

Il provvedimento di accoglimento farà venir meno l’ordinanza di demolizione, ormai privata del suo presupposto logico, l’abusività dell’opera, mentre il provvedimento di rigetto assumerà esso stesso portata lesiva dell’interesse del privato che avrà l’onere di impugnarlo (Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185).

In entrambi i casi l’interesse del ricorrente, venuto meno in corso di causa per effetto della sospensione dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione conseguente alla presentazione dell’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/01, tornerà concreto e attuale nei confronti del provvedimento di rigetto che avrà concluso il relativo procedimento (Tar Bari sez. III 19 marzo 2014 n. 363).

In considerazione dell’esito del giudizio le spese possono essere integralmente compensate.