TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2009-04-09, n. 200900124

N. 00124/2009 REG.SEN.

N. 00291/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 291 del 2008, proposto da:
Confcommercio Campobasso in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ma.Gi.Di G R S.n.c. in Persona del Legale Rappresentante P.T., Cala Sveva S.a.s. in Persona del Legale Rappresentante P.T., Mpm di D'Angelo Anna Maria in Persona del Legale Rappresentante P.T., M.G. di G e M I S.n.c. in Persona del Legale Rappresentente P.T., Ristorante La Taverna dell'Orco di S Giorgio in Persona del Legale Rappresentente P.T., rappresentati e difesi dall'avv. M C, con domicilio eletto presso M C Avv. in Campobasso, Principe di Piemonte, 41;

contro

Comune di Termoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Di Vito, Gina Lucia, Vincenza Casale, con domicilio eletto presso Stefano Scarano Avv. in Campobasso, corso Umberto I,43;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ristorante "Osteria Dentro Le Mura" di Terzano Antonio in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "San Carlo Snc" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "L'Astice Nero" - Samnis Srl in Persona del Legale Rappresentante P.T., Rivendita Tabacchi "Iammarino Fortunato" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "Federico Ii" - Martin S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante P.T., Pizzeria Ristorante "Generale Custer Snc di Poli Carmela &
C."In Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "Rucola e Paniko" di Food Investimenti S.n.c. in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar Tabaccheria "De Gregorio Serena" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Irace &
C. S.n.c." in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Caffè Kon Tiki S.a.s." in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Caffè Masachi S.r.l." in Persona del Legale Rappresentante P.T., "Taxi Fashion Store" di Carafa Claudia in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar Gelateria "Grecale S.n.c." di Danilo Salome &
C.In Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante Bar "Rivolta del Re" in Persona del Legale Rappresentante P.T., "Hotel Modena"In Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Caffe' Ms Sas Dolce Nero" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "I Vitelloni Snc" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Panificio "Le Delizie del Grano" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Enoteca "Bollicine S.a.s." in Persona del Legale Rappresentante P.T., Panificio "Sant'Elia S.n.c. di Iamartino Francesco &
C." in Persona del Legale Rappresentante P.T., Trattoria - Pizzeria "Il Grottino" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante Pizzeria "Anema e Core" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante Pizzeria "La Sacrestia" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "L'Opera" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Sphinx" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Ristorante "Don G" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "Le Cafe" in Persona del Legale Rappresentante P.T., Bar "via Firenze" in Persona del Legale Rappresentante P.T., rappresentati e difesi dall'avv. D S, con domicilio eletto presso D S Avv. in Campobasso, via P. di Piemonte, 41;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell'ordinanza sindacale n. 199 del 8/07/2008 nella parte in cui dispone - agli artt. 1,4, 5,6 - per i pubblici esercizi in genere in cui si svolge attività di trattenimento musicale la cessazione di ogni attività di trattenimento musicale dalle ore 1,00 sino alle ore 9,00 e negli altri orari diurni e - all'art.

7 - l'applicazione di sanzioni amministrative per i trasgressori;di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali..'||Chr(13)||''||Chr(13)||''||Chr(13)||'.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Termoli in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/02/2009 il dott. F G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 31.7.2008 e depositato lo stesso giorno, i ricorrenti hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza sindacale n. 199 dell’8.7.2008 nella parte in cui dispone per i pubblici esercizi in genere ove si svolge attività di trattenimento musicale la cessazione di ogni attività musicale dalle ore 01,00 sino alle ore 09,00, con l’applicazione di sanzioni amministrative per i trasgressori.

Con lo stesso gravame i suddetti hanno chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti e subendi da parte degli stessi per effetto dell’ordinanza impugnata.

A sostegno dell’impugnativa hanno dedotto in diritto, con articolato motivo, le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione, dell’art. 54 del D. Lvo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto legge 23 maggio 2008, n. 92, dell’art. 50 dello stesso D.Lvo n. 267, degli artt. 3 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, del D. Lvo n.114/1998 con riferimento all’art. 12, della L. R. n.33/99, del D.P.C.M. 1.3.1991, del D.P.C.M. 14.11.1997, della legge n. 447/95, e del principio di proporzionalità, nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

Con memoria depositata in data 1.9.2008, si è costituito in giudizio il Comune di Termoli il quale ha concluso per il rigetto del ricorso con vittoria di spese e competenze di lite;
conclusioni ribadite con note di udienza depositate il successivo giorno 2 e con memoria del 29.1.2009.

Con atto notificato il 30.8.2008 e depositato il 2.9.2008 hanno proposto intervento <ad adiuvandum>
il Ristorante “Osteria Dentro le Mura” di Terzano Antonio ed altri esercizi similari.

In data 31.1.2009, i ricorrenti hanno depositato memoria difensiva con la quale hanno insistito per l’accoglimento del ricorso, con ogni conseguenza di legge anche con riguardo alle spese di giudizio.

Con decreto presidenziale del 1°.8.2008 è stata accolta l’istanza provvisoria di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Con ordinanza adottata nella Camera di Consiglio del 3.9.2008, invece, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione, atteso che la stagione estiva stava per concludersi, per cui la perdurante vigenza dell’ordinanza sindacale impugnata non appariva suscettibile di cagionare un danno apprezzabile ai ricorrenti.

Alla pubblica udienza dell’11.2.2009, la causa stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Con l’impugnata ordinanza il Sindaco del Comune di Termoli (nota città turistica del litorale molisana), attesa la necessità di tutelare la salute e la tranquillità di residenti e turisti e di limitare l’inquinamento acustico degli ambienti interni ed esterni, nonché considerata la necessità di garantire la compatibilità tra le esigenze abitative e di soggiorno con le esigenze economiche e lavorative in modo particolare nella stagione estiva, ha disposto, all’art. 1, che “l’utilizzo di sorgenti sonore, impianti elettroacustici di amplificazione e di diffusione sonora (impianti TV, stereofonici, intrattenimenti musicali di vario genere, ecc.) nei luoghi di attività di pubblico spettacolo o di trattenimento danzante di pubblico esercizio, nelle sale giochi, negli esercizi commerciali, nelle strutture ricettive, nei circoli privati, negli impianti sportivi (campi tennis, calcetto, piscine, ecc.), ad esclusione delle discoteche munite di apposita autorizzazione, è vietato dalle ore 01,00 alle ore 09,00 e dalle ore 14,00 alle ore 16,00”.

Analoghe disposizioni limitative sono contenute, in particolare, negli artt. 4, 5 e 6, e dettate specificamente nei confronti di pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, di esercizi alberghieri, campeggi, stabilimenti balneari e attività varie, in cui si svolge attività di trattenimento musicale.

I ricorrenti, dichiaratisi “gestori di bar, ristoranti, pizzerie, gelaterie ecc. con sede in Termoli, le cui attività di somministrazione di alimenti e bevande sono strettamente legate ad attività di trattenimento musicale - sia all’aperto e sia all’interno dei locali – che nel periodo estivo e in particolare nel mese di agosto, si protraggono sino a tarda ora (come normalmente accade in ogni città turistica)”, hanno proposto il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza in argomento nonché il risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’ordinanza stessa da quantificare nel corso del giudizio.

2.- Ciò premesso, va presa in esame, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del gravame proposta dalla difesa comunale, atteso che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato non solo al Comune di Termoli, in persona del Sindaco legale rappresentante, ma anche al Sindaco nella veste di Ufficiale di Governo e al Ministero degli Interni presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, sul presupposto che l’ordinanza sindacale è stata adottata dal Sindaco, quale Ufficiale di Governo, sulla scorta dei poteri conferitigli dall’art. 54 del D.Lvo n. 267/2000, come sostituito dall’art. 6 del D.L. n. 92/2008.

L’eccezione pone, in primo luogo, la questione, la cui soluzione sia pure in via sommaria non appare superflua, se nella specie il Sindaco abbia agito o meno in qualità di Ufficiale di Governo oppure abbia posto in essere un diverso potere non riconducibile in tale veste. In altri termini, si tratta di stabilire se l’ordinanza impugnata abbia o meno natura di provvedimento contingibile ed urgente posto in essere dal Sindaco quale Ufficiale di Governo.

A giudizio del Collegio a tale quesito non può che darsi una risposta affermativa.

Infatti, che nella specie il Sindaco si sia avvalso dei poteri tesi ad adottare un’ordinanza contingibile ed urgente, è indubbio. Ciò deriva non soltanto dal fatto che nell’ordinanza stessa si fa espresso riferimento alla normativa disciplinante la materia ( D.Lvo n. 267/2000 in relazione agli artt. 20 e 21 della legge n. 689/1981, nonché il D.L. n. 92/2008), ma anche e soprattutto in considerazione del contenuto e delle finalità del provvedimento teso principalmente a tutelare la salute pubblica dall’inquinamento acustico.

3.- Ora, poiché il Sindaco ha adottato l’ordinanza nella veste di Ufficiale di Governo, l’emanazione di tale tipo costituisce esercizio di potere riferibile pur sempre in generale all’Amministrazione dello Stato.

Senonché, si pone altresì a questo punto il problema della legittimazione passiva nel giudizio amministrativo allorché siano impugnate, come nel caso di specie, provvedimenti contingibili e urgenti emessi dal Sindaco.

E’ appena il caso di notare che, quanto alla natura di siffatti provvedimenti, si tratta di ordinanze che il Sindaco adotta in qualità di Ufficiale di Governo per far fronte ad esigenze di urgente necessità e tempestività per ragioni di interesse pubblico.

In tal senso, è la giurisprudenza quasi unanime.

Tuttavia, non vi è dubbio che, secondo la stessa giurisprudenza, allorquando il Sindaco emette tale tipo di ordinanze non assume, alla luce della nuova normativa di riferimento, in alcun modo la qualifica di “organo dello Stato”, ancorché, come si è detto, tale attività è riferibile all’Amministrazione statale. Ciò per la semplice ragione che il potere di emettere ordinanze contingibili ed urgenti è stato conferito al Sindaco dalla legge, la quale ha inteso trasferirgli l’esercizio di un’attività di competenza statale ma non anche la relativa funzione.

Dunque, è da ritenere che la locuzione “ in qualità di Ufficiale del Governo” deve essere intesa nel senso che il Sindaco esercita i poteri dello Stato ma non ne assume le funzioni, restando sempre incardinato nel complesso organizzativo dell’Ente locale.

In questo senso si è espressa buona parte della giurisprudenza, anche se non manca al riguardo un diverso orientamento, anch’esso abbastanza diffuso, secondo il quale il ricorso contro un’ordinanza di necessità adottata dal Sindaco nella veste di Ufficiale del Governo sarebbe inammissibile nell’ipotesi in cui venga notificato soltanto al Comune anziché all’Autorità emanante nel domicilio legale della stessa presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per la ragione che il potere di ordinanza attribuito al Sindaco quale Ufficiale di Governo fa sì che l’organo dell’Ente locale sia attratto funzionalmente nell’organizzazione dello Stato, con la conseguenza che il ricorso andrebbe notificato non solo al Sindaco ma anche all’Amministrazione statale presso l’Avvocatura erariale.

Questo Collegio, aderendo alla prima tesi, ritiene pertanto che il Sindaco nell’esercizio del emettere ordinanze contingibili ed urgenti esercita soltanto poteri dello Stato ma non ne assume le funzioni.

Ciò nonostante non si può ritenere che in ogni caso il ricorso vada sempre dichiarato inammissibile in quanto notificato esclusivamente al Sindaco presso la sede comunale e non anche all’Avvocatura dello Stato.

Infatti, la più recente giurisprudenza ha chiarito che in caso di impugnazione di un provvedimento contingibile e urgente, adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, è escluso che il relativo ricorso, se proposto solo per l’annullamento di atti, debba essere notificato anche al Ministero dell’Interno, mentre deve essere ritenuto diversamente nel caso di contemporanea o successiva azione risarcitoria, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi;
invero, è applicabile il principio che lo Stato (e non il Comune) sia l’unico soggetto legittimato passivo dell’azione risarcitoria proposta per il ristoro dei danni derivanti dall’esecuzione delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco (C. S., V, 13 agosto 2007, n. 4448).

Ne deriva che se con il ricorso avverso un’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco viene chiesto solo l’annullamento del provvedimento, allora il gravame va notificato al Sindaco presso la sede comunale e non anche al Ministero dell’interno presso l’Avvocatura dello Stato, ma se con esso si chiede sia l’annullamento dell’atto sia anche il risarcimento dei danni, come nel caso di specie, la notifica deve essere effettuata, a pena di inammissibilità del gravame, al Sindaco e al Ministero dell’interno.

Infatti, in un quadro normativo come quello attuale, che consente di far confluire l’azione impugnatoria e quella risarcitoria dinanzi al medesimo Giudice, deve ritenersi conseguentemente che se la premessa indefettibile dell’azione risarcitoria è costituita dall’annullamento illegittimo (C.S., Ad. Plen. 26.3.2003, n. 4), l’Amministrazione tenuta a risarcire il danno deve necessariamente essere chiamata nel giudizio di annullamento allorché in tale giudizio vi è contestuale richiesta di risarcimento del danno.

4.- Da quanto sopra detto, dunque, discende che non può accogliersi la tesi avanzata da parte ricorrente in ordine al principio dell’<accessorietà>
dell’azione di risarcimento del danno rispetto a quella di annullamento, nel senso che il soggetto passivo dell’azione risarcitoria andrebbe determinato all’esito della identificazione del soggetto passivo della domanda di annullamento.

Infatti, poiché l’azione risarcitoria – secondo l’orientamento assolutamente prevalente in giurisprudenza amministrativa – ha come suo presupposto l’annullamento dell’atto amministrativo dal quale deriva il danno, consegue che nessuna domanda può essere rivolta al Giudice se in giudizio non sia presente anche la parte tenuta ad eseguirlo.

Nel caso specifico, la parte tenuta al risarcimento del danno sarebbe l’Autorità statale, alla quale pertanto doveva essere imprescindibilmente notificato il ricorso per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Si deve perciò concludersi per la declaratoria di inammissibilità del ricorso in esame, in quanto non notificato anche all’Avvocatura erariale poiché con esso è stato chiesto sia l’annullamento dell’ordinanza sindacale sia il risarcimento dei danni.

5.- In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Sussistono, però, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.