Pubblicato il 12/11/2018

N. 01039/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01370/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1370 del 2017, proposto da:
Comune di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C e G D P, con domicilio eletto presso gli indirizzi PEC indicati nel ricorso;

contro

I.S.R.A.A. - Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato B B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F A in Venezia - Mestre, via Torino 125;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Zanon, Cristina Zampieri e Chiara Drago, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Regionale del Veneto in Venezia, Cannaregio 23;

nei confronti

Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

- del decreto della Regione del Veneto n. 16 del 12 settembre 2017, emesso a firma del direttore dell’unità organizzativa non autosufficienza, IPAB, autorizzazione e accreditamento, con cui è stata approvata la modificazione dello Statuto dell’I.P.A.B. I.S.R.A.A. - Istituto per servizi di ricovero e assistenza agli anziani di Treviso, ai sensi dell’art. 12 L. R. n. 55 del 1982, pubblicato nel B.U.R. n. 98 del 17 ottobre 2017;

- in parte qua , della deliberazione n. 32 del 26 maggio 2017 del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. - Istituto per servizi di ricovero e assistenza agli anziani di Treviso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.S.R.A.A. - Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani di Treviso e della Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone parte ricorrente che con nota prot. n. 5183 del 20 aprile 2017, I.S.R.A.A. – Istituto per Servizi e Assistenza agli Anziani di Treviso, trasmetteva al presidente del consiglio comunale di Treviso la deliberazione n. 25 del 18 aprile 2017, adottata dal consiglio di amministrazione dell’Istituto, contenente una proposta di modifica dell’art. 6 e dell’art. 14 dello statuto del medesimo Istituto;
la comunicazione dell’I.S.R.A.A. era finalizzata ad ottenere dal Comune il «parere previsto dall’art. 62 della legge 17.7.1890», n. 6972.

Rappresenta parte ricorrente che sino a quel momento, il consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. risultava composto da n. 5 membri, quattro dei quali nominati dal Comune di Treviso ed uno da parte della Provincia di Treviso, mentre la proposta di modifica statutaria dell’art. 6 prevedeva la riduzione dei membri del consiglio di amministrazione di nomina comunale da 4 a 2, con previsione dell’attribuzione all’Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana del potere di designare 2 consiglieri, con mantenimento del membro di designazione provinciale.

Espone parte ricorrente che fra i motivi addotti dall’I.S.R.A.A. a sostegno della descritta proposta di modifica statutaria figurava l’aspetto che detto Istituto svolge assistenza a soggetti non autosufficienti in ambito sovra comunale;
che esso intende stipulare convenzioni per l’accoglimento di ospiti e per l’erogazione di forme di assistenza non solo con il Comune, ma anche con altri soggetti, pubblici e privati;
che esso «svolge precipuamente attività sociosanitaria».

Dunque, secondo l’esponente, con nota prot. n. 64724 del 18 maggio 2017, il Comune trasmetteva all’I.S.R.A.A. (e per conoscenza alla Regione) la deliberazione di Giunta comunale n. 132 del 18 maggio 2017, in cui l’organo esecutivo esprimeva parere contrario sulla proposta di modifica dell’art. 6 dello statuto (mentre si era espressa favorevolmente in ordine alla proposta di modifica dell’art. 14). Con la stessa nota, inoltre, il Comune trasmetteva anche un ordine del giorno, sottoscritto da numerosi consiglieri comunali, ed approvato dal Consiglio in data 28 aprile 2017, in cui i sottoscrittori invitavano il Sindaco e la Giunta ad adoperarsi per mantenere immutato il numero dei membri del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. di nomina comunale, al fine di preservare il collegamento fra l’Istituto ed il Comune. Il descritto parere contrario espresso dalla Giunta era poi rinnovato con deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 22 maggio 2017, trasmessa all’I.S.R.A.A. con nota prot. n. 66877 del 23 maggio 2017.

Nell’atto deliberativo era evidenziato il particolare legame storico che intercorreva fra l’I.S.R.A.A. ed il Comune, in quanto il primo (costituito con decreto regionale di data 9 gennaio 1991) era stato istituito accorpando fra loro tre precedenti I.P.A.B. (Casa di ricovero Umberto I°, Casa Cronici G. Menegazzi, Ospizio Rosa Zalivani) sorte nella città di Treviso ad opera e con il finanziamento di cittadini trevigiani. Inoltre, era evidenziato il legame derivante dalle attività istituzionali che venivano principalmente svolte in quattro centri di servizi (localizzati nel territorio comunale), oltre ad attività svolte in collaborazione con il Comune. Sulla base di tali considerazioni, si osservava che la nomina ad opera del Comune di quattro membri (su cinque) del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. appariva funzionale a salvaguardare la condivisione delle scelte strategiche del Comune nell’ambito dell’organo esecutivo dell’ente assistenziale (e della relativa comunità), e non poteva perciò modificarsi. Inoltre, il Consiglio comunale evidenziava che la nomina dei componenti i consigli di amministrazione delle I.P.A.B. compete solo agli enti locali interessati e non poteva essere demandata (anche) alle U.L.S.S., che non rientrano fra le c.d. autonomie locali.

Con nota prot.n. 6748 del 30 maggio 2017 l’I.S.R.A.A. trasmetteva al Comune (per la successiva pubblicazione all’albo) la deliberazione del proprio consiglio di amministrazione n. 32 del 26 maggio 2017, di approvazione del nuovo statuto dell’Istituto in cui si sanciva che i membri del proprio consiglio di amministrazione sarebbero stati nominati dal Comune (cui spettava indicarne due), dalla U.L.S.S. (altri due) e dalla Provincia (uno).

Successivamente, con decreto n. 16 del 12 settembre 2017, emesso dal direttore dell’unità organizzativa non autosufficienza, IPAB, autorizzazione ed accreditamento della Regione, era approvato il nuovo testo dello statuto dell’I.S.R.A.A. (comprendente le modifiche apportate agli artt. 6 e 14 dello stesso).

Il predetto decreto era trasmesso all’I.S.R.A.A. (e per conoscenza al Comune) con nota del 12 settembre 2017 ed era poi pubblicato sul B.u.r. Veneto n. 98 del 17 ottobre 2017.

1.1. Il decreto della Regione del Veneto n. 16 del 12 settembre 2017, con cui è stata approvata la modificazione dello Statuto dell’I.S.R.A.A., ai sensi dell’art. 12 L. R. n. 55 del 1982 e ( in parte qua ) la deliberazione n. 32 del 26 maggio 2017 del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. sono stati dunque impugnati dal Comune di Treviso.

1.2. Con istanza cautelare depositata in data 20 dicembre 2017 parte ricorrente ha chiesto la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti avversati.

1.3. Si sono costituiti in giudizio l’I.S.R.A.A. e la Regione Veneto;
non si è costituita in giudizio l’Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana.

1.4. Con ordinanza 11 gennaio 2018, n. 5 si è dato atto della rinuncia alla domanda cautelare da parte del ricorrente Comune di Treviso, tenuto conto dell’accordo intervenuto fra la medesima parte ricorrente e l’I.S.R.A.A. di tenere ferme le nomine fino alla definizione di merito del giudizio.

1.5. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2018, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. In limine litis il Collegio dichiara l’inutilizzabilità della memoria di replica depositata dalla parte ricorrente in data 26 settembre 2018 (alle ore 12:42, come risulta dal sistema).

In applicazione dell’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. e dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione cod. proc. amm. (allegato 2), come sostituito dall’art. 7, comma 2, lett. b), del decreto legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito in legge 25 ottobre 2016, n. 197, il deposito in questione - effettuato nell’ultimo giorno utile - avrebbe dovuto rispettare il termine orario delle ore 12:00 (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2018, n. 5471;
Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2018, n. 4785;
Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 6 giugno 2018, n. 344).

A ciò si aggiunga che i termini fissati dall'art. 73, comma 1, cod. proc. amm. hanno carattere perentorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3477;
Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2018, n. 2247), con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale – nel caso in esame - della memoria di replica presentata tardivamente (cfr., ex plurimis , T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 30 maggio 2018, n. 3602;
T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 11 maggio 2018, n. 1053), non avendo peraltro la parte autrice del deposito fornito dimostrazione dell’estrema difficoltà di produzione nei termini di legge (art. 54, comma 1, cod. proc. amm.;
cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3705;
Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192;
Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 916).

2. In via preliminare il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione - frapposta dall’I.S.R.A.A. e dalla Regione Veneto - secondo la quale il ricorso sarebbe irricevibile perché proposto oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla data di compimento della pubblicità legale conformemente a quanto previsto dall’art. 20 dello statuto e, dunque dal 30 giugno 2017, attesa l’autonomia della delibera del consiglio di amministrazione rispetto al decreto regionale n. 16/2017 (secondo la prospettazione di I.S.R.A.A.).

Per l’I.S.R.A.A., in sintesi, il decreto regionale di approvazione ha un oggetto limitato ad un mero controllo di legittimità ed inoltre molti dei vizi denunciati sono propri della delibera del consiglio di amministrazione e non possono riflettersi sul provvedimento regionale di controllo. Inoltre, anche a voler considerare l’esistenza di un rapporto di presupposizione-consequenzialità tra la delibera del consiglio di amministrazione ed il decreto regionale, l’atto presupposto avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato.

L’I.S.R.A.A. ribadisce l’eccezione de qua anche con riguardo ai vizi di motivazione dei provvedimenti gravati (pag. 12 della memoria in data 14 settembre 2018), perché la censura è rivolta unicamente avverso la deliberazione del consiglio di amministrazione (e non anche contro il decreto regionale) oltre il termine di decadenza previsto dalla legge.

Secondo la Regione Veneto è dalla deliberazione del consiglio di amministrazione (e non dalla successiva approvazione regionale) che discende la lesione dell’interesse fatto valere dalla ricorrente;
dunque, la deliberazione avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata entro il termine decorrente dal 31 maggio 2017.

Parte ricorrente ritiene infondata l’eccezione di irricevibilità del gravame evidenziando che per il Comune la data di consumazione del potere di impugnare gli atti ritenuti lesivi era quella del giorno 11 novembre 2017 (sessanta giorni dalla data di adozione del provvedimento regionale di approvazione) e dall’esame del ricorso emerge che lo stesso risulta presentato per la notificazione all’Unep in data 9 novembre 2017.

2.1. L’eccezione è infondata.

E’ pacificamente riconosciuta dalle parti la sussistenza di un potere di controllo regionale sulle modifiche statutarie deliberate dal consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. (potere di controllo che trova fondamento nell’art. 12 della legge reg. Veneto 15 dicembre 1982, n. 55, come sostituito dall’art. 71, comma 4, della legge reg. Veneto 30 gennaio 1997, n. 6, richiamato dai successivi art. 4 della legge reg. Veneto 14 gennaio 2003, n. 3 e art. 3 della legge reg. Veneto 16 agosto 2007, n. 23).

O, costituisce ius receptum che la mera adozione di un atto soggetto a controllo non determina alcun onere di immediata impugnazione, attesa l’assenza di interesse a ricorrere (art. 100 cod. proc. civ.) non essendovi ancora, causa l’inefficacia dell’atto stesso (pendente la fase di controllo), alcuna lesione attuale.

In particolare, di fronte ad un atto non dichiarato immediatamente esecutivo ed ancora sottoposto alla procedura del controllo non si verifica una “conoscenza piena” dell'atto stesso, ma si ha solo una cognizione precaria, che non comprende l'elemento dell'incidenza lesiva ed attuale nei riguardi della sfera giuridica del destinatario, fermo restando che la mera possibilità d'un controllo negativo è sufficiente a protrarre il termine d'impugnazione fino al momento in cui si potrà finalmente considerare acquisita la conoscenza piena (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2000, n. 2652;
cfr. anche Cons. Stato, Ad. Plen., 12 ottobre 1991, n. 9 secondo cui ove l’atto è dichiarato immediatamente esecutivo esso è lesivo a prescindere dall'esito del controllo).

L’(eventuale) atto di controllo positivo, invero, si pone come mera condizione di efficacia del provvedimento sottoposto a controllo, tanto che, appunto, la capacità di produrre effetti da parte del (pur perfetto sul piano dell’esistenza giuridica) provvedimento finale è condizionata al venir in essere dell’atto positivo di controllo, il quale opererà con efficacia retroattiva (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 28 novembre 1993, n. 648;
Cons. Stato, sez. VI, 25 ottobre 1991, n. 728), id est facendo retroagire l’efficacia alla data della adozione del provvedimento sottoposto a controllo (una parte della letteratura giuridica parla all’uopo di vera e propria “condizione sospensiva”).

Nel caso in esame non risulta che l’avversata deliberazione del consiglio di amministrazione sia stata dichiarata immediatamente esecutiva, donde conclusivamente l’infondatezza dell’eccezione de qua .

3. La difesa regionale ha altresì eccepito - sotto un ulteriore profilo - che solamente nell’istanza cautelare (successiva al ricorso) viene genericamente fatto riferimento ad una autonoma illegittimità del provvedimento regionale per non aver tenuto conto dei vizi pretesemente inficianti la deliberazione dell’I.S.R.A.A.. A tacer dell’inammissibilità ai sensi dell’art. 40, comma 2, cod. proc. amm. di una tale generica deduzione, la stessa risulta in ogni caso tardiva nei confronti del provvedimento regionale, che risulta conosciuto dalla parte ricorrente sin dal 12.9.2017, con relativa decadenza maturata sin dall’11.11.2017. Donde la tardività di qualsivoglia deduzione nei confronti della Regione in quanto svolta per la prima volta in sede di istanza cautelare notificata solo il 15.12.2017, e dunque diversa ed ulteriore rispetto al contenuto del ricorso introduttivo.

Parte ricorrente, nel sostenere l’infondatezza dell’eccezione, evidenzia che sin dal ricorso introduttivo del giudizio ha predicato l’illegittimità per derivazione del decreto regionale;
inoltre, esclude la violazione del dovere di specificità dei motivi di ricorso (cfr., in particolare, pagg. 8 e 9 della memoria difensiva depositata in data 7 settembre 2018).

3.1. L’eccezione è priva di fondamento.

In fatto, risulta dall’epigrafe del ricorso (pag. 1) che il Comune di Treviso ricorrente ha impugnato il decreto della Regione del Veneto n. 16 del 12 settembre 2017 (unitamente alla deliberazione n. 32 del 26 maggio 2017 del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A.) e, nello stesso ricorso - in più punti - ne ha predicato l’illegittimità per vizi derivati dalla deliberazione del consiglio di amministrazione.

O, la deduzione dei vizi dell’avversato provvedimento regionale di controllo (per illegittimità derivata) rispetta il precetto posto dall’art. 40 cod. proc. amm..

In diritto va poi osservato che l'atto di controllo positivo è privo di autonoma lesività (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4074;
Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 1993, n. 314) ben potendo il ricorrente proporre gravame solo contro l'atto soggetto a controllo e non anche contro l'atto di controllo positivo, atteso che l'eventuale annullamento dell'atto controllato rende privo di oggetto ed inefficace l'atto di controllo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 febbraio 1999, n. 224).

4. Con unico articolato motivo di gravame parte ricorrente censura la violazione di legge, violazione dell’art. 72, comma 1, L.R. Veneto n. 6 del 1997, violazione dell’art. 3, comma 1, L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria, violazione del principio di leale collaborazione fra enti pubblici.

Parte ricorrente, in sintesi, evidenzia che la Regione ha approvato una modificazione statutaria che appare porsi in contrasto con precise disposizioni normative, per di più adottata dal consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A. all’esito di un procedimento che ha violato sia princìpi generali che norme puntuali che presiedono allo svolgimento degli iter procedimentali. Di conseguenza, il decreto regionale avversato appare viziato (quanto meno) per derivazione, illegittima essendo per le accennate ragioni la deliberazione n. 32 del 26 maggio 2017 del consiglio di amministrazione dell’I.S.R.A.A., approvata dalla Regione.

4.1. Prima di esaminare i motivi di gravame, il Collegio intende sinteticamente premettere che il decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 207 ha previsto (art. 5) l'obbligo di trasformazione delle I.P.A.B. in aziende pubbliche di servizi alla persona (aventi personalità giuridica di diritto pubblico: art. 6), con l'esclusione (per questi enti la trasformazione rimane una facoltà) degli enti aventi i requisiti di cui al d.P.C.M. 16 febbraio 1990, nonchè degli enti di cui al comma 2 del medesimo art.