TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2017-09-12, n. 201700580

Pubblicato il 12/09/2017

N. 00580/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00031/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE C.T.R. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M V, M M, M G, con domicilio eletto presso lo studio M V in Cagliari, piazza del Carmine N. 22;

contro

ATS

AZIENDA TUTELA PER LA SALUTE

Ex Azienda Sanitari Locale N. 2 di Olbia, Area Socio-Sanitaria Locale di Olbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M L B, con domicilio presso il Tar Sardegna in Cagliari, via Sassari 17;

nei confronti di

CODESS COOPERATIVA SOCIALE ONLUS in proprio e quale Capogruppo Mandataria del RTI con CONSORZIO TERRITORIALE NETWORK ETICO ITALIA SOC. COOP. SOCIALE CONSORTILE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pavanini, Valeria Zambardi, Nicola Cano, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Cano in Cagliari, via Leonardo Alagon, 41;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

della deliberazione del commissario straordinario della Asl n. 2 di Olbia n. 1196 del 5.12.2016 (ora incorporata nella A.T.S. con sede a Sassari), con la quale sono stati approvati i verbali di gara nn. 1 e 2 della fase di prequalifica e dal n. 1 al n. 8 della seconda fase di gara ed è stato aggiudicato alla costituenda ATI tra le controinteressate l'appalto del Servizio di <GESTIONE DELLE CASE FAMIGLIA DI OLBIA E TEMPIO PAUSANIA>;
nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali ivi compresi, per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in appresso, il bando, il disciplinare telematico e i suddetti verbali della prequalifica e della seconda fase di gara, limitatamente alle parti in cui NON HANNO INDIVIDUATO LE CAUSE D'ESCLUSIONE DELL'ATI CONTROINTERESSATA e le hanno assegnato il primo posto nella graduatoria.

Con riserva espressa d'agire, entro i termini di legge, per l'integrale risarcimento di tutti i danni derivanti dall'eventuale esecuzione degli atti illegittimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ats Azienda Tutela per la Salute e di Codess Sociale Coop Soc Onlus in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell'Rti con Consorzio Territoriale Network;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa G F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del contenzioso è l’affidamento della gestione delle “case famiglia di Olbia e Tempio Pausania”.

La commessa ha un valore superiore a 7.000.000 di euro.

L’appalto era retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri ed elementi specificati nella lettera di invito.

Le prestazioni per la maggior parte della quota del corrispettivo erano riferite propriamente all’attività di “gestione” della casa famiglia.

Solo per una parte minore incideva l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione immobiliare ove sono ospitati gli utenti.

Il progetto preliminare, per la ristrutturazione, è stato predisposto dalla stazione appaltante.

I lavori potevano essere eseguiti, e valutati dall’amministrazione, solo sulla base della preventiva redazione (e presentazione in allegato all’offerta) della “PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA, COMPRENSIVA DEL COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE”, come il capitolato speciale espressamente prevede, a pagina 8.

L’offerta presentata dal raggruppamento Codess, per quanto concerne i previsti lavori di ristrutturazione, contemplava solamente la progettazione definitiva ma non anche quella esecutiva.

Nonostante ciò l’azienda ha aggiudicato la gara al RTI , sulla base dei punteggi e dei ribassi formulati :

i punteggi, concernenti i giudizi, sono stati attribuiti e allegati al verbale numero 5 del 19/9/2016;

sotto il profilo economico la Controinteressata aggiudicataria ha offerto un ribasso del 10%, mentre la ricorrente quello del 9,55%.

Con ricorso notificato e depositato nel gennaio 2017 la Cooperativa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione per l’affidamento della gestione/ristrutturazione, svoltasi in applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, disposta in favore del Raggruppamento Controinteressato.

Sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e risposta all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum;
mancanza di due distinte progettazioni (definitiva ed esecutiva) per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione;

2) il progetto di ristrutturazione edilizia è viziato da una molteplicità di errori e carenze (sia per Olbia che per Tempio), che lo rendono comunque inutilizzabile in quanto non rispondente alle richieste del capitolato e delle norme del d.p.r. 207/2010, che stabiliscono il contenuto minimo obbligatorio dei progetti definitivi.

2a) Il progetto di Codess, relativo alla SEDE DI OLBIA, sarebbe affetto da insanabili irregolarità:

per barriere architettoniche (considerata la natura dell’intervento questo vizio è particolarmente grave), per la larghezza minima delle scale di 1,20, come prevista dal regolamento edilizio di Olbia articolo 43.13, che non sarebbe stata rispettata (previste di solo 1 m).

Inoltre sarebbe stato violato il rapporto tra la superficie delle finestre apribili e quella del pavimento, che l’articolo 43.7 del regolamento edilizio stabilisce che non sia inferiore a 1/8 (0,125). In 5 ambienti questo parametro non sarebbe stato rispettato, con evidenza in progetto di valori di aero- illuminazione inferiori rispetto a quello prescritto. In ricorso, a pagina 8, vengono indicati due valori rilevati, di poco inferiori (0,121 e 0,122), estrapolati dalla tavola 3 del progetto definitivo. Tale violazione è superiore alla soglia del 2%, prevista dall’articolo 34 comma 2 ter del decreto legislativo 380/2001 come soglia di tolleranza . Peraltro la soglia non sarebbe nemmeno qui applicabile, in quanto la norma si riferisce all’ipotesi di sanatoria di un opera già eseguita, non consentendo l’approvazione di nuovi progetti in deroga alle prescrizioni edilizie. In ogni caso le esigenze igienico sanitarie sottese alle disposizioni non consentirebbero di ammettere alcuna tolleranza rispetto alla prescrizione del regolamento edilizio, corrispondente a quella del D.M. sanità 5/7/1975, che fissa anch’essa un rapporto vincolante tra aperture e superficie del locale.

Con conseguente impossibilità, stante le violazioni e difformità, di ottenere l’abitabilità dell’edificio ristrutturato e, nel caso di specie, anche l’ulteriore elemento necessario, l’ accreditamento regionale (questo nel rispetto degli ulteriori vincoli di cui alle delibere ad hoc della GR, in materia di accreditamento), per carenza dei requisiti sanitari inderogabilmente fissati.

Il progetto di Olbia mancherebbe, anche, del Disciplinare descrittivo e prestazionali degli elementi tecnici, indicato come elaborato indispensabile per i progetti definitivi ex articolo 24 comma 2G del d.p.r. 207 2010.

2b) Per quanto concerne, invece, il progetto definitivo relativo all’altra SEDE, DI TEMPIO PAUSANIA, parte ricorrente lo ritiene anch’esso affetto da molte carenze.

Sia in relazione alla rilevata mancanza della Relazione inerente l’abbattimento delle barriere architettoniche, del disciplinare descrittivo e prestazionali, nonché della relazione tecnica degli impianti meccanici (le contestazioni sono state sviluppate sub punti II.2.1,II.2.2;
II.

2.3 del ricorso) .

Inoltre, si sostiene (sub II.2.4) che la struttura sanitaria residenziale, che opera anche in regime ambulatoriale (erogando prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale) , avendo una superficie maggiore di 500 m quadri, è soggetta al Dm 19/3/2015. Ma l’edificio sarebbe privo dei requisiti di “sicurezza antincendio” dell’immobile .

3) Con la terza censura si contesta la “proposta alternativa” effettuata dall’aggiudicatario di una struttura temporanea (da utilizzare durante i lavori di ristrutturazione) collocata a Calangianus e non ad Olbia, come previsto e prescritto dalla lex specialis, con violazione della par condicio.

4) In via meramente subordinata la Cooperativa ricorrente sostiene l’ illegittimità dell’articolo 9 commi 4 e 5 del Disciplinare telematico, qualora questo possa essere interpretato nel senso di consentire, tramite risposte ai quesiti pubblicati nel forum, anche “modifiche” del capitolato speciale d’appalto e dei suoi allegati.

Si sono costituite in giudizio sia l’azienda sanitaria che Il Raggruppamento aggiudicatario Codess, formulando preliminarmente, la prima eccezione di tardività e, la seconda eccezione di non conformità del ricorso alle modalità del processo telematico (firma digitale).

Le controparti hanno comunque richiesto il rigetto, nel merito, del ricorso illustrando le tesi inerenti, essenzialmente, la non necessarietà del progetto esecutivo nonché la natura di proposta meramente alternativa della disponibilità di una struttura provvisoria esistente in altro comune.

Alla camera di consiglio dell’1 febbraio 2017 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

All’udienza del 5 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La difesa dell’aggiudicatario ha sollevato, preliminarmente, un’ eccezione processuale di ordine meramente formale.

In riferimento alla ritenuta violazione dell’articolo 136 comma 2 bis del cpa e dell’articolo 9 del

DPCM

16/2/2016 n. 40 che prevedono che tutti gli atti del processo siano redatti in formato di documento informatico sottoscritto con “firma digitale”. Nel caso di specie si ritiene che il ricorso non sarebbe stato tempestivamente sottoscritto digitalmente. La firma digitale sarebbe stata apposta solamente 17 gennaio 2017, a termine d’impugnazione scaduto, con deposito il successivo 19 gennaio (le notifiche erano state già richieste il 10 gennaio). Per tale motivo si prospetta la “dubbia validità della sottoscrizione, requisito essenziale ai sensi dell’articolo 40 lettera d) del cpa”.

L’eccezione non coglie nel segno, ai fini della qualificazione come nulla e/o inesistente o illegittima modalità di sottoscrizione per omessa tempestiva firma digitale.

Basti un richiamo alla recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV 04 aprile 2017 n. 1541, ove ha affermato il seguente principio:

“Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l'assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all'uopo fissato”.

Si condivide la posizione improntata ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea non divergevano in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente;
non potendo quindi essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale.

Ammettendo la possibilità di successiva regolarizzazione (nel caso di specie non necessaria, in quanto già formalizzata dalla parte).

Per quanto riguarda, invece, l’eccezione di tardività formulata dall’azienda, l’irricevibilità non si riscontra in quanto l’impugnazione è stata tempestivamente promossa dopo che gli atti necessari sono stati acquisiti tramite accesso.

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata pronunciata il 5 dicembre 2016;
la domanda di accesso è stata acquisita al protocollo della Asl in pari data e la documentazione è stata ritirata dal delegato della Cooperativa il 13 dicembre 2016.

Il ricorso è stato avviato alla notifica il 10 gennaio 2017.

Quindi tempestivamente, entro i 30 giorni, rispetto alla avvenuta conoscenza degli atti, in riferimento ai quali sono state riscontrate e ravvisate le carenze, poi poste a sostegno dei motivi di ricorso.

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MERITO

Il contenzioso afferisce ad un bando indetto dalla Asl 2 di Olbia per la gestione delle Case famiglia di Olbia e di Tempio Pausania.

L’amministrazione ha previsto l’affidamento, per 5 anni, del servizio di gestione di 3 strutture di tipo residenziale già esistenti, per l’ammontare complessivo di euro 7.130.462:

-1 comunità ad alta intensità terapeutica sita in Olbia (8 posti);

-1 gruppo residenziale di integrazione sociale sito in Tempio Pausania (8 posti);

-1 gruppo di convivenza sito in Olbia (8 posti, ripartiti in 2 alloggi, 4 uomini e 4 donne).

Trattasi di un appalto “misto” comprensivo di servizi, lavori e forniture, ove i servizi hanno assoluta prevalenza. Pertanto l’appalto è qualificato come appalto di servizi.

In particolare era prevista l’esecuzione di lavori di ristrutturazione per le due sedi , di Olbia e di Tempio.

Il Capitolato (pagina 8, articolo 2) ha previsto due condizioni e requisiti specifici e chiari (non vi è ambiguità in ordine a questi punti):

A)“L’aggiudicatario doveva realizzare i lavori sia nella struttura di Olbia sia in quella di Tempio, con presentazione della <progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione acquisite in offerta>;
la direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sono invece a carico di quest’azienda.”

B)”Per tutta la durata dei lavori la ditta aggiudicataria deve mettere a disposizione locali in Olbia idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica (si veda quanto precisato nel seguito per i relativi costi), mentre esegue i lavori di ristrutturazione/ampliamento e fino al loro collaudo positivo e conseguente rilascio del certificato di agibilità se necessario oltre ad eventuale rinnovo di autorizzazione all’esercizio, accreditamento;
tutta la documentazione tecnica necessaria tali fini deve essere prodotta dall’impresa”.

Il medesimo Capitolato precisava, inoltre, che l’azienda avrebbe riconosciuto “un corrispettivo aggiuntivo, rispetto al canone del servizio determinato in base all’offerta di gara a compensazione della locazione temporanea dei locali;
si precisa però che la spesa aggiuntiva compensativa della locazione sarà pagabile esclusivamente per il tempo contrattualmente previsto come necessario per l’esecuzione dei lavori, cui sommano ai tempi tecnici successivi per i collaudi e l’eventuale acquisizione di certificati autorizzazioni”.

Un ritardo complessivo nella possibilità di riutilizzo della struttura di proprietà in Olbia imputabile all’impresa, e superiore a 3 mesi, costituiva, inoltre, causa di risoluzione di diritto del contratto”.

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Il ricorso va accolto per entrambi i profili indicati sub motivo 1 e sub motivo 3.

Relativi, da un lato(1), alle modalità di progettazione allegata e, dall’altro (3), alla messa a disposizione dell’edificio a Colangianus, da utilizzare temporaneamente, durante l’esecuzione dei lavori, per ospitare i pazienti.

La Controinteressata aggiudicataria doveva essere,