Pubblicato il 17/02/2022

N. 01956/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05341/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5341 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
F P R, rappresentato e difeso dagli avvocati G L, B L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Leone in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissione Esaminatrice, Soprintendenza Speciale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di Roma, Soprintendenza Nazionale per il Patrimonio Culturale Subacqueo, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per Province di Barletta Andria-Trani e Foggia, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Paola Spagnoletta, rappresentato e difeso dall'avvocato Simona Bozzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Monte Suello 5;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

, previa adozione delle misure cautelari1) del provvedimento della Commissione giudicatrice, dal contenuto

sconosciuto, che ha giudicato il ricorrente non idoneo a conseguire un incarico di collaborazione ai sensi dell'art. 7, comma 6, del d.lgs. n.

165/2001 da svolgersi presso l'Istituto ABAP selezionato in relazione alla procedura selettiva pubblica indetta dalla Direzione Generale del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, reso noto attraverso la mail della Segreteria del Direttore Generale Archeologia, belle arti e paesaggio del 14 aprile 2021;
2) delle graduatorie della predetta procedura selettiva;
3) dell'avviso pubblico di selezione di cui al Decreto del Direttore Generale Archeologia, belle arti e paesaggio n. 1799 del 29 dicembre 2020;
4) dei decreti del Segretario generale del MIBAC n. 2206 del 10 febbraio 2021, del Direttore generale Organizzazione n. 4594 e 4655 del 10 febbraio 2021 e del Direttore generale Archeologia Belle arti e paesaggio n. 4929 del 12 febbraio 2021 di nomina della Commissione, dal contenuto sconosciuto;
5) del decreto n. 22 del 25 gennaio 2021 del Direttore generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio di nomina della Segreteria tecnica di “supporto” alla Commissione;
6) del verbale n. 1 del 12 febbraio 2021 della Commissione della procedura selettiva di integrazione della Segreteria tecnica e di designazione del “personale di supporto”;
7) di tutti i verbali della Commissione, dal contenuto ed estremi sconosciuti, di valutazione delle domande di partecipazione e di attribuzione dei punteggi, di cui si chiede l'esibizione in giudizio;
8) nonché di tutti gli atti e provvedimenti connessi, preordinati e presupposti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da R F P il 28/7/2021:

per l'annullamento, previa adozione delle misure cautelari 1) del decreto del Direttore Generale Archeologia, belle arti e paesaggio n.

506 del 24 maggio 2021 di approvazione della graduatoria definitiva;
2) della graduatoria definitiva della procedura selettiva nella parte in cui non figura il nominativo del ricorrente;
3) dell'elenco dei candidati idonei che, a seguito di scorrimento di graduatoria, sono risultati vincitori della posizione di Archeologo per la Soprintendenza Archeologia, belle arti e paesaggio per province di Barletta Andria- Trani e Foggia, con sede a Foggia approvato con decreto del Direttore Generale Archeologia, belle arti e paesaggio n. 548 del 28 maggio 2021;
4) del decreto n. 80 del 22 febbraio 2021 del Direttore generale Organizzazione di nomina della Commissione;
5) del decreto n. 22

del 25 gennaio 2021 del Direttore generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio di nomina della Segreteria tecnica di "supporto" alla

Commissione;
6) del decreto del Direttore generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio n. 69 del 15 febbraio 2021 di integrazione della Segreteria tecnica e di designazione del "personale di supporto";
7) del verbale n. 13 dell'11 marzo 2021 della Commissione di concorso di valutazione della domanda del ricorrente e dei concorrenti alla medesima posizione di Archeologo per la Soprintendenza Archeologia, belle arti e paesaggio per province di Barletta Andria- Trani e Foggia, con sede a Foggia;
8) del verbale n. 22 dell'1 aprile 2021 della Commissione di concorso di approvazione delle graduatorie finali nella parte in cui non figura il nominativo del ricorrente;
9) nonché di tutti gli atti e provvedimenti connessi, preordinati e presupposti, ivi compresa la determina n. 80 del 29 dicembre 2020 della DDG di indizione della procedura concorsuale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura e di Paola Spagnoletta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso ritualmente notificato il 18 maggio 2021 e depositato il successivo 20 maggio il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Mibact ne ha disposto l’esclusione dalla procedura concorsuale indetta per il conferimento di incarichi di collaborazione da svolgersi presso la soprintendenza archeologia e belle arti e paesaggio, patrimonio culturale subacqueo, chiedendone l’annullamento unitamente alla graduatoria provvisoria e agli atti della procedura.

L’avviso di selezione di tale procedura è stato pubblicato in forza dell’art. 24, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 126 del 2020.

Tale norma prevede che “il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, al fine di assicurare lo svolgimento nel territorio di competenza delle funzioni di tutela e di valorizzazione del patrimonio culturale e del paesaggio degli uffici periferici, può autorizzare, nelle more della pubblicazione dei bandi delle procedure concorsuali per l'assunzione di funzionari di Area III, posizione economica F 1, dei profili tecnici già autorizzati dall'articolo 1, comma 338, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, incarichi di collaborazione ai sensi dell'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per la durata massima di quindici mesi e comunque non oltre il 31 dicembre 2021 e per un importo massimo di 40.000 euro per singolo incarico, entro il limite di spesa di 4 milioni di euro per l'anno 2020 e di 24 milioni di euro per l'anno 2021. Ai collaboratori possono essere attribuite le funzioni di responsabile unico del procedimento. Ciascun ufficio assicura il rispetto degli obblighi di pubblicità e trasparenza nelle diverse fasi della procedura”.

2. Il ricorrente ha concorso per un incarico di archeologo, esprimendo la propria preferenza per la sede Barletta, Andria-Trani e Foggia.

La Commissione di concorso, dopo avergli attribuito un punteggio di 52 (superiore alla soglia di idoneità di 51: 30 punti per esperienza professionale;
8 punti per la formazione;
14 punti per la lettera di presentazione), ha disposto l’esclusione impugnata perché (ragione emersa definitivamente in corso di causa a seguito di acquisizione dei verbali) la lettera di presentazione è risultata superiore alle 2500 battute che sarebbero state inderogabilmente richieste dall’art. 4, comma 2 del bando.

Quest’ultimo stabilisce che i candidati devono allegare alla domanda “a pena di nullità” una “sintetica presentazione personale (…) con l’indicazione dei titoli di studio conseguiti e delle esperienze professionali maturate ritenute rilevanti ai fini della procedura (max 2500 battute spazi inclusi)”.

Il ricorso introduttivo censura l’illegittima dell’esclusione con il quarto motivo (violazione degli art. 3 e 97 Cost.;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza;
violazione del principio del legittimo affidamento), osservando che essa si basa su un’erronea interpretazione dell’art. 4, comma 2, del bando, posto che la sanzione della nullità della domanda sarebbe da ricollegare alla omessa alegazione della lettera di presentazione, e non allo sforamento del limite dimensionale di 2500 battute. In ogni caso (sesto motivo), parte ricorrente non avrebbe nei fatti superato il limite, tanto più che il documento ove si dichiara il fatto non sarebbe sottoscritto, e non permetterebbe perciò di giungere a tale conclusione.

Ove si dovesse ritenere diversamente, il secondo motivo di ricorso denuncia l’illegittimità della previsione escludente, (anche con riferimento all’art. 3 del regolamento per il conferimento di incarichi da parte del Mibac, oltre che per “irragionevolezza e sproporzionalità”), perché sarebbe del tutto illogico penalizzare i concorrenti che vantano una maggiore esperienza professionale, obbligandoli a sintetizzarla in così angusto spazio.

Gli altri motivi del ricorso introduttivo sono invece diretti a contestare la legittimità stessa della procedura, poiché :

primo motivo) in violazione dell’art. 7, comma 6, de d.lgs. n. 165 del 2001 non sarebbe stato indicato il numero degli incarichi messi a bando, per ciascun profilo professionale;

terzo motivo) l’avviso di selezione, in violazione di legge, non avrebbe specificato i criteri di attribuzione dei punteggi;

settimo e ottavo motivo) in eccesso di potere e in violazione dei “principi generali in tema di procedure concorsuali”, la commissione, nel predeterminare i punteggi, avrebbe omesso di specificare i criteri di attribuzione di essi, o della stessa soglia minima di idoneità pari a punti 51;

quarto motivo) in violazione di legge ed eccesso di potere, il presidente della Commissione di concorso sarebbe stato nominato prima della scadenza dei termini di presentazione delle domande, mentre il provvedimento di nomina della commissione non sarebbe stato pubblicato sul sito web del Ministero;
sarebbe stato altresì illegittimo nominare una segreteria tecnica di supporto alla Commissione;

3. Nelle more del giudizio e in pendenza della fase cautelare, è stata approvata la graduatoria definitiva, avverso alla quale parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, formulando in tale occasione anche domanda risarcitoria.

Con i motivi aggiunti, è stata dedotta l’illegittimità in via derivata della approvazione della graduatoria definitiva;
si è ribadita con il primo motivo aggiunto la censura concernente l’illegittimità dell’esclusione;
si è insistito, altresì, con il secondo motivo aggiunto, sulla illegittimità della procedura, per non avere essa specificato il numero degli incarichi da assegnare;
si è dedotta, con il terzo motivo aggiunto, la illegittimità del decreto di nomina della commissione, con argomenti analoghi a quelli già spesi con il ricorso introduttivo, ai quali si è aggiunto che vi sarebbe una “anomalia” nel tempo trascorso tra la data di sottoscrizione del decreto e quella di protocollo e avvio delle operazioni.

4. Il Tribunale ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei vincitori e ha concesso tutela cautelare, reputando che il limite dimensionale imposto alla lettera di presentazione non fosse richiesto a pena di esclusione. Si è perciò ordinato al Mibact di riformulare la graduatoria.

Tali statuizioni hanno trovato conferma, quanto alla sospensione degli atti impugnati, in sede di appello cautelare.

L’Amministrazione non ha tuttavia adempiuto, come afferma parte ricorrente, in ciò non smentita dalla difesa erariale, sicché ciò ha impedito la stipula del contratto a favore di parte ricorrente entro il termine utile del 31 dicembre 2021, oltre il quale esso non può avere efficacia, ai sensi dell’art. 24, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020.

Con la memoria conclusiva, parte ricorrente ha dedotto che i contratti sarebbero stati prorogati per un ulteriore semestre, e ha insistito per il risarcimento del danno, anche in forma specifica, e comunque quantificato in euro 32.000,00 lorde, posto che l’art. 9 dell’avviso di selezione prevede tale corrispettivo per le figure professionali laureate, parametrato su base annua e sull’”impegno richiesto”.

5. Il ricorso (per il quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, posto che esso ha per oggetto una procedura concorsuale: da ultimo, Tar Bari, n. 1037 del 2020) è fondato, per la parte in cui censura l’illegittimità del provvedimento di esclusione.

Come già osservato in fase cautelare, l’art. 4, comma 2, del bando va interpretato in accordo con il principio di più ampia partecipazione alle procedure concorsuali di chi abbia i titoli per accedervi.

In quest’ottica, si giustifica senza dubbio la previsione “a pena di nullità” che alla domanda di partecipazione sia allegata una lettera riassuntiva delle esperienze professionali del candidato, senza la quale il punteggio relativo a tale voce neppure avrebbe potuto essere attribuito. Viceversa, un’interpretazione del bando nel senso che tale “nullità” si estenda ad una presunta difformità delle modalità di compilazione della lettera da quelle indicate eccederebbe lo scopo della previsione, e si tradurrebbe in una compressione ingiustificata del favor partecipationis (tra le molte, Tar Milano, n. 425 del 2016). Tanto più che, come osserva giustamente il ricorso, tale compressione finirebbe per penalizzare proprio i candidati forti delle esperienze più articolate e numerose, posto che essi potrebbero essere costretti a rinunciare ad una compiuta ed esaustiva descrizione degli aspetti peculiari di ciascuna di simili esperienze.

Ne segue che la previsione di “nullità” della domanda deve intendersi riferita alla omessa allegazione del documento, e non alle modalità di formazione di esso attinenti al limite delle 2500 battute, spazi inclusi.

Conforta tale lettura del bando l’art. 5, che regola i casi di esclusione dalla procedura, indicando alla lett. c) “le domande prive della documentazione richiesta all’art. 4”: dunque, causa di esclusione non è l’inosservanza del limite dimensionale, ma la sola carenza del documento.

Del resto, anche qualora l’art. 4, comma 2, del bando dovesse essere inteso nel senso più rigoroso, la clausola escludente sarebbe illegittima, quanto al superamento del limite dimensionale, in ragione della palese illogicità consistente nell’imporre uno spazio troppo angusto proprio laddove si tratta di porre in luce il tratto saliente del proprio percorso professionale.

Di conseguenza, il provvedimento di esclusione è illegittimo, e va annullato per tali assorbenti ragioni, potendo persistere un interesse in tal senso in capo alla parte ricorrente, in forza dell’eventualità, da quest’ultima rappresentata, che la graduatoria sia utilizzata per una proroga dei contratti.

A ciò consegue l’annullamento per vizio derivato della graduatoria definitiva concernente la figura professionale di archeologo, nella parte in cui non vi è stata inclusa in posizione utile la parte ricorrente, considerato che, in base all’art. 6, comma 5, del bando la Commissione approva distinte graduatorie per ciascun profilo professionale, sicché a rilevare è la sola graduatoria concernente il profilo di parte ricorrente. È assorbita la censura concernente il preteso difetto di motivazione che affliggerebbe l’atto di esclusione (peraltro, superata in fatto grazie alla acquisizione dei verbali di gara), nonché la censura secondo cui il limite dimensionale non sarebbe stato di fatto oltrepassato, atteso che non residua alcun interesse a coltivarla.

6. Le ulteriori censure sviluppate con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti sono inammissibili.

Esse, infatti, mirano a conseguire l’annullamento della intera procedura concorsuale, per vizi attinenti ai suoi presupposti e a suo svolgimento.

Tuttavia, tali doglianze, come pacifico in giurisprudenza, non possono essere avanzate dal concorrente che sia stato escluso dal concorso per carenza dei requisiti di partecipazione, sicché, nella vigenza del provvedimento di esclusione ora annullato, esse non avrebbero potuto essere proposte (ex plurimis, CDS n. 5937 del 2021).

D’altro canto, conseguito in via giudiziale l’annullamento dell’atto di esclusione con effetti ex tunc, e, come si vedrà subito, un collocamento in graduatoria utile e tale da assicurare il posizionamento tra i vincitori della procedura, le censure cessano di essere sorrette da alcun interesse anche strumentale, visto che esso sussisterebbe solo in caso di riammissione al concorso, ma con un punteggio insufficiente a conseguire il bene della vita.

7. Come si è anticipato, la Commissione ha assegnato a parte ricorrente un punteggio di 52, prima di escluderlo illegittimamente dalla procedura.

Come perciò dedotto con i motivi aggiunti, sulla base dei documenti prodotti (e in assenza di ogni contestazione da parte dell’amministrazione, pur costituita in giudizio) tale punteggio avrebbe permesso a parte ricorrente di classificarsi tra i vincitori della procedura, posto che una candidata utilmente classificatasi e chiamata alla sede richiesta da parte ricorrente ha ottenuto l’inferiore punteggio di 51.

In assenza, come si è detto, di contestazione circa il fatto che tale candidata ha stipulato il contratto e individuato per ciò un importo di 16.000,00 euro lordi per 6 mesi, il lucro cessante ammonta a tale importo, posto che, qualora l’amministrazione non fosse incorsa nella illegittimità qui accertata, tale sarebbe stato il compenso spettante a parte ricorrente per 6 mesi di attività lavorativa.

Né, al fine di escludere la responsabilità aquiliana del Ministero, è stata introdotta in causa alcuna circostanza, tale da permettere di escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa, intesa come negligenza inescusabile, che si somma alla illegittimità dell’atto causativo del danno, permettendo di ritenere fondata la domanda risarcitoria.

8. Quanto alla più specifica quantificazione del danno, va premesso che il periodo di tempo durante il quale l’art. 24, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020 consente la vigenza dei contratti di collaborazione per cui è causa è oramai spirato, fin dal 31 dicembre 2021, sicché parte ricorrente non può ambire alla tutela in forma specifica, costituita dalla condanna dell’amministrazione alla stipula del contratto.

Vero è che, con la memoria conclusiva, tale parte accenna alla circostanza che i contratti sarebbero stati prorogati per altri 6 mesi, ma tale fatto, se permette a titolo di allegazione di ritenere ancora sussistente l’interesse quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati, resta invece del tutto sfornito di adeguata prova in relazione al rigoroso onere della parte di provare l’an del danno, atteso che esso, benché costitutivo ai fini della valutazione di tale danno, è meramente enunciato, ma non comprovato con la necessaria completezza.

Ciò comporta da un lato che la reintegrazione in forma specifica non può intervenire neppure per assicurare la stipula del contratto per un periodo di tempo ulteriore, stante la assoluta incertezza di una circostanza la cui prova sarebbe spettata alla parte ricorrente;
dall’altro lato, che simile eventualità neppure rileva ai fini della quantificazione del danno per equivalente.

Resta fermo che, nell’ipotesi in cui davvero l’amministrazione avesse prorogato il contratto per la posizione alla quale parte ricorrente avrebbe avuto titolo ab origine, l’annullamento della graduatoria oggi disposto comporterebbe il dovere del Mibact di riformularla, con ogni conseguenza che a ciò segue necessariamente a favore di parte ricorrente, anche quanto alla stipula del contratto per il periodo residuo utile.

9. Ciò precisato, il lucro cessante conseguito alla omessa stipula del contratto va liquidato secondo il principio per il quale , in caso di tardiva costituzione del rapporto di lavoro per fatto illecito dell’amministrazione (fattispecie alla quale può essere accomunata per tale verso la mancata costituzione del rapporto di collaborazione, alla quale l’amministrazione sarebbe stata tenuta nel caso di specie) "la liquidazione del danno, provato nella sua esistenza, ma non dimostrabile nel suo preciso ammontare, va effettuata in via equitativa e tenendo, altresì, conto del fatto che l'interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività lavorativa in favore dell'amministrazione che avrebbe dovuto assumerlo", al punto di gravare il ricorrente dell'"onere di dimostrare di non avere potuto rivolgere le proprie energie alla cura di altri interessi e attività lavorative da cui potrebbe aver tratto un utile (Cons. di Stato, sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7110;
id. sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5350;
id. sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 370;
id. sez. V, 27 marzo 2013, n. 1773;
id. sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8020;
id. sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049)".

Nel caso di specie, il danno è provato anche nel quantum per euro 16.000,00 lordi (trattandosi di mancata percezione di un reddito da lavoro, rilevante per il profilo del lucro cessante, la somma va ritenuta soggetta a tassazione: cfr. Cass. n. 10244 del 2017, che si riferisce ad un caso di mancata percezione di reddito a causa della omessa, illegittima costituzione del rapporto lavorativo).

Posto che, tuttavia, nel semestre al quale esso si riferisce, non è stata prestata attività lavorativa, né parte ricorrente ha allegato di essere stato impossibilitata a indirizzare le proprie energie altrove, è equo una liquidazione pari al 75% di tale somma, che, muovendo da una percentuale base di riferimento pari al 50% (CDS n. 7110 del 2019 cit.), la incrementa in via equitativa fino a tale soglia, tenuto conto delle oggettive difficoltà, nell’attuale crisi occupazionale, a rinvenire altra attività lavorativa, e della circostanza che parte ricorrente non potrà vantare, per futuri impieghi, l’esercizio dell’attività oggetto del contratto.

Il danno patrimoniale va perciò complessivamente liquidato in euro 12.000,00 (dodicimila) lordi, oltre rivalutazione monetaria e interessi al saggio legale dalla data in cui il contratto avrebbe dovuto essere stipulato fino alla pubblicazione della presente sentenza (che converte il debito di valore in debito di valuta), oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza al saldo.

10. Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano in euro 1500,00, oltre accessori di legge, a favore del difensore che si è dichiarato antistatario.