Pubblicato il 30/11/2016

N. 05539/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01079/2016 REG.RIC.

N. 01162/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
B C S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C C, C.F. CRZCRD58T12A271H, R P, C.F. PGNRCR50T23H037C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A. Civai, in Napoli, via Porzio, Isola E\2, Fabbr. Futura C;

contro

So.Re.S S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F A, C.F. PRAFBA68E28F839X, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, largo Torraca 71;

nei confronti di

Roche Diagnostics Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, C.F. RCLJPM73T20F205U, Antonio Donato Coscia, C.F. CSCNND88C19F205L, Carlo Maria Iaccarino, C.F. CCRCRL65E31F839M, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55;

sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2016, proposto da:
A Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ferdinando Pinto, C.F. PNTFDN52L16H703R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E. Furno, in Napoli, via C. Console, 3;

contro

So.Re.S S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, C.F. DBNLLD58A06G964V, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, viale A. Gramsci, 19;

nei confronti di

Roche Diagnostics Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, C.F. RCLJPM73T20F205U, Antonio Donato Coscia, C.F. CSCNND88C19F205L, Carlo Maria Iaccarino, C.F. CCRCRL65E31F839M, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55;
B C S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C C, C.F. CRZCRD58T12A271H, R P, C.F. PGNRCR50T23H037C, con domicilio eletto presso Antonio Civai in Napoli, via Porzio, Isola E\2, Fabbr. Futura C;

per l'annullamento

della determina n. 15/2016: aggiudicazione definitiva della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati (lotto LC1).

Visti i ricorsi principali, i motivi aggiunti, i ricorsi incidentali e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della So.Re.S S, della Roche Diagnostics Spa e della B C S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. O D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, la B Coulter s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta con determinazione dirigenziale n. 69 dell’8 maggio 2015 dalla Società Regionale per la Sanità – So.Re.Sa. s.p.a. (in appresso, So.Re.Sa.), per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati: - determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 15 del 28 gennaio 2016, recante l’aggiudicazione definitiva del lotto LC1 in favore della Roche Diagnostics s.p.a. (classificatasi al primo posto della graduatoria concorsuale con un punteggio complessivamente pari a 96,82, di cui 60,00 per l’elemento tecnico e 36,82 per l’elemento economico);
- verbali di gara n. 3 del 20 luglio 2015, n. 5 del 31 agosto 2015, n. 6 del 3 settembre 2015, n. 10 del 24 novembre 2015;
- nota del r.u.p., prot. n. SRA-0001149-2016, del 1° febbraio 2016, recante la comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore della Roche Diagnostics s.p.a.

Richiedeva, altresì, il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante.

2. A sostegno dell’azione proposta, la ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara (con un punteggio complessivamente pari a 71,15, di cui 31,15 per l’elemento tecnico e 40,00 per l’elemento economico), lamentava, in estrema sintesi, che la stazione appaltante: - non avrebbe correttamente considerato, in primis, in fase di verifica dell’ammissibilità dell’offerta, e, poi, in fase di valutazione qualitativa della stessa, che, in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, il modello di analizzatore (

COBAS

6000) proposto dall’aggiudicataria Roche Diagnostics per l’esecuzione degli esami di immunometria sarebbe stato sprovvisto del richiesto alloggiamento refrigerato dei reagenti chimici;
- avrebbe erroneamente valutato le caratteristiche tecniche degli articoli offerti dalla B Coulter, in relazione ai parametri qualitativi riportati sub n. 9 (“Dosaggio troponina ultrasensibile CV <
10% al 99° percentile”), n. 12 (“Dosaggio del TSH di quarta generazione con sensibilità <
0,0015 UL/ml”), n. 14 (“Unica provetta di campione (no aliquote) per l’esecuzione di tutti i test (chimica clinica;
immunometria;
ISE) solo per gli analizzatori del tipo 2 (750 test/ora) e 3 (1.500 test/ora)”), n. 15 (“Trasferimento automatico dei dati di reagenti, calibratori e controlli tramite bar-code bidimensionale, senza intervento dell’operatore (analizzatore immunometria)”) delle “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori” di cui all’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C (“Scheda caratteristiche strumentali”) al capitolato speciale.

3. Costituitasi l’intimata So.Re.Sa., eccepiva l’infondatezza del ricorso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

Si costituiva, altresì, la controinteressata Roche Diagnostics, la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 22 marzo 2016 e depositato il 6 aprile 2016, l’ammissione in gara della B Coulter, deducendo, segnatamente, che quest’ultima avrebbe offerto un numero di confezioni di reagenti insufficiente in rapporto alle prescrizioni quantitative dettate dalla lex specialis ed avrebbe, nel contempo, formulato una offerta indeterminata, perplessa e contraddittoria con riferimento ai quantitativi ed ai prezzi indicati per svariati test diagnostici.

4. Con ricorso iscritto a r.g. n. 1162/2016, la A s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla medesima procedura di affidamento gravata dalla B Coulter: - determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 15 del 28 gennaio 2016, recante l’aggiudicazione definitiva del lotto LC1 in favore della Roche Diagnostics;
- provvedimento di aggiudicazione provvisoria e verbali di gara, nella parte in cui la Roche Diagnostics non era stata esclusa dalla competizione e l’offerta tecnica della B Coulter aveva riportato un punteggio superiore a quello spettantele.

Richiedeva, altresì, il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante.

5. A sostegno dell’azione proposta, la ricorrente, classificatasi al terzo posto della graduatoria di gara (con un punteggio complessivamente pari a 67,35, di cui 34,62 per l’elemento tecnico e 32,74 per l’elemento economico), lamentava, in estrema sintesi, che la stazione appaltante: - in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, nonché in contraddizione con le determinazioni assunte in una precedente gara, non avrebbe correttamente considerato che il modello di analizzatore (

COBAS

6000) proposto dall’aggiudicataria Roche Diagnostics per l’esecuzione degli esami di immunometria sarebbe stato sprovvisto del richiesto alloggiamento refrigerato (ossia a temperatura pari a 2-8 °C) dei reagenti chimici e, siccome in grado di mantenere questi ultimi a temperatura soltanto controllata (pari a 20-25 °C), non avrebbe potuto, quindi, garantire un rendimento equivalente a quello postulato dalle cennate specifiche tecniche;
- avrebbe riconosciuto alla B Coulter un punteggio premiale pari a 3 in corrispondenza del parametro qualitativo n. 1 (“Possibilità di provetta tappata”), nonostante uno dei tre analizzatori offerti (“tipo 1”: ACCESS2 + AU480) non rispettasse il menzionato parametro qualitativo n. 1, annoverato, per il lotto LC1, dall’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara e dall’allegato 1/C al capitolato speciale fra le “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori”;
- avrebbe riconosciuto alla B Coulter un punteggio premiale pari a 3, anziché pari a 1 in corrispondenza del parametro qualitativo n. 13 (“Meccanismo integrato di chiusura ed apertura automatica dei tappi a scatto dei reagenti di immunometria per eliminazione di rischio di contaminazione ed evaporazione dei reagenti”), nonostante l’impresa concorrente avesse dichiarato che la chiusura dei reagenti sarebbe stata assicurata non già da “tappi a scatto”, bensì da una “copertura tramite materiale elastometrico”.

6. Costituitasi l’intimata So.Re.Sa., eccepiva l’infondatezza del ricorso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

7. Si costituiva, altresì, la controinteressata Roche Diagnostics (aggiudicataria), la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 22 marzo 2016 e depositato il 6 aprile 2016, l’ammissione in gara della A, deducendo, segnatamente, che quest’ultima non avrebbe adeguatamente e sufficientemente commisurato il numero di confezioni di reagenti offerte in rapporto ai quantitativi di test diagnostici previsti dalla lex specialis, non avendo tenuto conto del fattore di stabilità ‘on board’ e della quota di prodotti destinati ai controlli.

8. Si costituiva, ancora, l’ulteriore controinteressata B Coulter (seconda classificata), la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 1° aprile 2016 e depositato il 7 aprile 2016, l’ammissione in gara della A, nonché il giudizio qualitativo riservato alla propria offerta tecnica, a suo dire meritevole di 35 punti, in luogo dei 27 attribuitile, al netto della riparametrazione.

In particolare, con tale atto, da un lato, replicava sostanzialmente l’ordine di doglianze rassegnato nel ricorso incidentale della Roche Diagnostics, d’altro lato, reiterava la censura proposta col ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe erroneamente valutato le caratteristiche tecniche dei prodotti da essa offerti in relazione ai parametri qualitativi riportati sub n. 9, n. 12, n. 14, n. 15 delle “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori” di cui all’allegato A7 al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C al capitolato speciale.

9. Nelle more dei giudizi instaurati con i ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, la commissione giudicatrice, dopo aver riesaminato l’offerta della B Coulter, riduceva da 3 a 0 il punteggio attribuitole nella seduta riservata del 3 settembre 2015 (cfr. verbale di gara n. 6, in pari data) in corrispondenza del parametro qualitativo n. 1 (“Possibilità di provetta tappata”), annoverato, per il lotto LC1, dall’allegato A7 al disciplinare di gara e dall’allegato 1/C al capitolato speciale fra le “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori”;
e ciò, in base al rilievo che la “possibilità di provetta tappata”, contemplata da tale parametro valutativo “risulta presente su due analizzatori anziché tre”.

Con riferimento, poi, al parametro qualitativo n. 13 (“Meccanismo integrato di chiusura ed apertura automatica dei tappi a scatto dei reagenti di immunometria per eliminazione di rischio di contaminazione ed evaporazione dei reagenti”), annotava di aver omesso di precisare, nel verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015, “che l’attribuzione del punteggio alla ditta B Coulter avveniva in virtù del giudizio di equivalenza formulato dalla commissione a proposito della soluzione proposta dalla ditta, che garantisce la non contaminazione ed evaporazione dei reagenti così come richiesto all’interno del parametro”.

Per effetto della suindicata riduzione, quantificava, conclusivamente, in 27,69 (in luogo dell’originario valore di 31,15) il complessivo punteggio tecnico riparametrato e, quindi, in 67,69 (in luogo dell’originario valore di 71,15) il punteggio totale dell’offerta della B Coulter, la quale rimaneva, in ogni caso, collocata al secondo posto della graduatoria concorsuale (Roche Diagnostics, punti 96,82;
B Coulter, punti 67,69;
A, punti 67,35: cfr. verbale di gara n. 13 del 17 marzo 2016).

10. Avverso siffatta rivalutazione, recepita nella determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 38 del 18 marzo 2016, la B Coulter proponeva sia motivi aggiunti (notificati il 14 aprile 2016 e depositati il 20 aprile 2016) al ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, sia motivi aggiunti (notificati il 14 aprile 2016 e depositati il 20 aprile 2016) al ricorso incidentale proposto nell’ambito del giudizio instaurato col ricorso iscritto a r.g. n. 1162/2016.

Con essi lamentava che: - in violazione della par condicio tra i concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dato corso, in via di autotutela, alle contestazioni della sola impresa terza classificata (A), e non anche alle proprie;
- nessuno dei modelli (c.d. “stand alone”) in commercio corrispondenti all’analizzatore “tipo 1” da essa offerto prevedrebbe la “possibilità di provetta tappata” (rinvenibile, invece, negli analizzatori “tipo 2” e “tipo 3”), cosicché il connesso punteggio premiale non avrebbe potuto negarsi in ragione della radicale incompatibilità tecnico-costruttiva della soluzione prescelta (costituita da una strumentazione separata, anziché integrata) rispetto al parametro qualitativo anzidetto.

11. Alla camera di consiglio del 25 maggio 2016, le istanze cautelari proposte in relazione ai ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016 erano, rispettivamente, respinte con ord. n. 848/2016 e n. 851/2016, riformate in appello dal Consiglio di Stato, sez. III, con ord. n. 2949/2016 e n. 2950/2016.

12. All’udienza pubblica del 12 ottobre 2016, entrambe le cause introdotte dai ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016 venivano trattenute in decisione.

13. Venendo ora a scrutinare i menzionati ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, in rito, sussistono, innanzitutto, i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi con essi instaurati.

Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: la parziale coincidenza delle parti (So.Re.Sa., nella veste di amministrazione intimata, Roche Diagnostics, nella veste di controinteressata, B Coulter, nelle speculari vesti di controinteressata e di ricorrente), l’identità della vicenda fattuale e del petitum dedotti in giudizio (afferenti alla procedura di aggiudicazione della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati – lotto LC1).

14. Sempre in limine, esigenze di ordine processuale inducono ad anteporre l’esame del ricorso principale e dei connessi motivi aggiunti proposti dalla B Coulter nell’ambito della causa iscritta a r.g. n. 1079/2016, nonché del primo ordine di doglianze articolato nel ricorso principale della A, introduttivo della causa iscritta a r.g. n. 1162/2016, essendone evidente l’infondatezza per le ragioni illustrate in appresso (sull’esame prioritario del ricorso principale, cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011;
n. 9/2014).

15. Nel merito, vanno, in primis, congiuntamente scrutinate le omologhe censure rassegnate sia dalla B Coulter sia dalla A, con i ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, avverso l’ammissione in gara dell’offerta della Roche Diagnostics, a tenore delle quali la commissione giudicatrice, in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, nonché in contraddizione con le determinazioni assunte in una precedente gara, non avrebbe correttamente considerato che il modello di analizzatore (