TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-05-02, n. 202301432

Pubblicato il 02/05/2023

N. 01432/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00503/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 503 del 2022, proposto da
Medimed s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Odone &
Sloa s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

- della nota prot. n. 24681 del 14.2.2022 dell’ASP di Messina, avente ad oggetto la comunicazione di aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di attrezzature per l’allestimento di 2 ambulanze in dotazione all’ASP di Messina in favore della ditta Odone &
Sloa s.r.l.;

- della determinazione dirigenziale n. 603/CS del 9.2.2022 dell’ASP di Messina, con cui è stato aggiudicato l’appalto;
− di tutti gli atti e verbali di gara della suddetta procedura ad evidenza pubblica relativi alla ammissione dell’offerta della società Odone &
Sloa S.r.l., ivi compreso il verbale n. 2 del 23.12.2021, con cui la Commissione esaminatrice ha ritenuto di ammettere la Odone &
Sloa S.r.l. alla successiva fase di gara, il verbale di seduta riservata del 17.1.2022, con il quale l’esperto tecnico ha ritenuto conforme l’offerta tecnica della controinteressata, ed il verbale n. 3 del 24.1.2022 con il quale è stata proposta l’aggiudicazione nei confronti della ditta Odone &
Sloa S.r.l.;

− di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali e/o collegati;

nonché per la condanna dell’Ente intimato al ristoro dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati:

- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria d’inefficacia del contratto ove stipulato, per il quale la stessa ricorrente ha manifestato l’interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

- e in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ASP Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2023 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente esponeva di aver preso parte alla gara indicata in epigrafe, all’esito della quale, con nota del 14 febbraio 2022, l’ASP di Messina aveva comunicato alla stessa ricorrente l’aggiudicazione in favore dell’unica sua concorrente Odone &
Sloa s.r.l..

Ad opinione della ricorrente gli atti impugnati della procedura sarebbero stati illegittimi anzitutto perché l’impresa controinteressata avrebbe omesso l’indicazione, prevista dal disciplinare a pena di esclusione, delle forniture effettuate nel settore oggetto dell’appalto negli ultimi 3 anni ( ovvero gli anni 2018 – 2019 – 2020) con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici o privati: pure a fronte del soccorso istruttorio prestato dalla Commissione giudicatrice, l’aggiudicataria avrebbe infatti prodotto una dichiarazione ex D.P.R. n. 445/2000 (peraltro priva del documento di riconoscimento del firmatario e, dunque, secondo la ricorrente, di per sé giuridicamente inesistente) contenente soltanto l’elencazione delle forniture effettuate nel 2019 e nel 2020, omettendo, invece, ogni indicazione su quelle effettuate nell’anno 2018.

La commissione giudicatrice avrebbe, dunque, dovuto escludere la controinteressata dalla partecipazione alla gara sia per non aver fornito i dati indicati nel disciplinare, sia per non aver dato adempimento al soccorso istruttorio, nel termine perentorio fissato dalla commissione di gara, specificando i dati necessari per la verifica dei requisiti professionali per tutti gli anni richiesti.

In un secondo motivo di ricorso affermava che, in ogni caso, la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per la violazione di diverse e ulteriori disposizioni della lex specialis , essendo emerse, dall’esame degli atti ostesi dalla stazione appaltante, diverse carenze formali e sostanziali inerenti la documentazione prodotta a corredo della sua offerta.

Infatti, la società controinteressata:

- non avrebbe allegato la documentazione prevista a pag. 3 del disciplinare di gara, ovvero i “cataloghi e/o depliant illustrativi e schede tecniche dei prodotti oggetto di prestazione contrattuale, redatti dalla ditta produttrice del bene” previsti per la dimostrazione e la certificazione di qualità e di provenienza del prodotto offerto;

- non avrebbe provveduto ad apporre la specifica sottoscrizione mediante firma digitale su tutti i documenti costituenti e integranti la documentazione amministrativa e tecnica;

- non avrebbe allegato, a nessuna delle dichiarazioni da essa stessa prodotte, copia del documento d’identità del legale rappresentante della ditta ai sensi e nelle modalità di cui al D.P.R. n. 445/2000;

- non avrebbe completato il DGUE in tutte le sue sezioni, omettendo di rendere alcune dichiarazioni, tra le quali quelle richieste dall’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016.

Con un terzo motivo di ricorso lamentava che dalla relazione prodotta dalla controinteressata, posta a confronto con le schede tecniche redatte dalle case fornitrici/produttrici, reperite e reperibili sul web, sarebbe emerso che i prodotti offerti ovvero indicati nella “relazione/depliant” autoredatta dalla controinteressata, sarebbero stati difformi rispetto a quelli indicati nel disciplinare di gara, e non corrispondenti a quelli immessi nel mercato di riferimento dalle case produttrici indicate nella suddetta relazione.

A titolo esemplificativo, le difformità più eclatanti sarebbero state individuabili nella cirocostanza che:

- la sedia portaferiti pieghevole non avrebbe presentato la staffa di supporto certificata per l’alloggiamento in sicurezza nell’ambulanza;

- la forbice di Robin offerta avrebbe avuto misure differenti da quanto dichiarato dalla ditta controinteressata;

- il saturimetro OXY 50 Gima sarebbe stato presente, sul sito del produttore, con diversi sensori;
l’omessa indicazione del prodotto nella scheda fornitore/produttore non avrebbe consentito di evincere quale sarebbe stato esattamente il prodotto offerto, risultando, così, l’offerta, incerta e indeterminata;

- l’aspiratore portatile sarebbe stato presente, sul sito del produttore, con due diversi modelli, nessuno dei quali avrebbe riportato il codice BSU2012 produzione Boscarol riportato nella relazione;
l’omessa indicazione del codice nella scheda fornitore/produttore non avrebbe consentito di evincere quale sarebbe stato esattamente il prodotto offerto, risultando, così, l’offerta, incerta e indeterminata;

- analoghe incertezze avrebbero riguardato altri prodotti offerti quali: la barella a cucchiaio, la tavola spinale, ed il sistema di immobilizzazione a depressione.

Infine, con un quarto motivo di ricorso, lamentava che, a fronte della sopra rilevata difformità e ambiguità dell’offerta tecnica, la controinteressata non avrebbe neanche prodotto l’apposita relazione particolareggiata di equivalenza ex art. 68, comma 7, d. lgs. n. 50/2016, come peraltro espressamente previsto, a pena di esclusione, dallo stesso disciplinare.

In conclusione chiedeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’aggiudicazione in proprio favore della gara.

L’ASP, costituitasi in giudizio, chiedeva il rigetto del ricorso, rilevando che, benché, per la dimostrazione del requisito professionale, la ditta controinteressata avesse fatto riferimento solo agli anni 2019 e 2020, l’importo complessivo delle forniture effettuate in tali anni sarebbe stato superiore alla base d’asta di € 80.000,00 e, pertanto, il requisito avrebbe dovuto ritenersi soddisfatto. D’altra parte, la valutazione di idoneità delle offerte sarebbe rientrata nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e, comunque, nella relazione dell’aggiudicataria sarebbero stati presenti tutti gli elementi per ritenere la conformità dell’offerta della controinteressata alla lex specialis . La presentazione della documentazione secondo le modalità telematiche avrebbe sopperito all’assenza della firma digitale. In ogni caso, tutte le dichiarazioni e le relazioni tecniche sarebbero state firmate digitalmente.

Con ordinanza collegiale del 10 novembre 2022 il Tribunale, chiedeva all’ASP di depositare copia della nota di risposta al soccorso istruttorio, fornita dalla società controinteressata, al fine di verificare se fosse stata firmata digitalmente ovvero firmata manualmente e corredata di copia di documento di identità del firmatario, ovvero nemmeno firmata manualmente.

La società ricorrente, con successive memorie, reiterava i motivi di impugnazione individuati nel ricorso, evidenziando che, in risposta alla predetta ordinanza istruttoria, l’Azienda avesse depositato una semplice dichiarazione dell’UOC Provveditorato recante una mera affermazione in ordine all’apposizione della firma digitale sulla documentazione prodotta dall’aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio senza allegare alcun file digitale da cui poter effettivamente rilevare l’esistenza della firma. In ogni caso, il motivo di illegittimità, a parere della ricorrente del tutto prevalente, sarebbe comunque stato individuabile, a prescindere dalla sottoscrizione della predetta dichiarazione, nel riferimento alle sole annualità del 2019 e 2020, con esclusione del 2018, nonostante nella lex specialis fosse espressamente contemplato anche tale ultimo anno.

All’udienza del 6 aprile 2022, udita la discussione delle parti, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Ciò premesso il ricorso risulta fondato.

E’ evidente, anzitutto, che il riferimento, da parte dell’impresa controinteressata, al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti professionali, a servizi svolti in solo due dei tre anni indicati allo scopo dal disciplinare, rende la relativa dichiarazione incompleta e, pertanto, insufficiente a provare la sussistenza del requisito.

Secondo l’art. 86 comma 5 del d.lgs. n. 50/16 le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all'allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.

A sua volta, nella predetta parte II dell’allegato XVII è previsto, tra i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all'articolo 83, la presentazione di un “elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni , con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario, per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

E’ innegabile, pertanto, che il periodo minimo da prendere in considerazione è quello del triennio e che, dunque, alla stregua di tale inequivocabile previsione, l’indicazione di un periodo di riferimento inferiore deve ritenersi insufficiente.

La previsione contenuta nell’allegato prende, infatti, in considerazione la possibilità che l’Amministrazione possa dilatare tale periodo, consentendo “la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima” mentre, al contrario, non prevede la possibilità di un restringimento del periodo minimo triennale.

D’altra parte, la previsione era sostanzialmente riprodotta anche nel disciplinare di gara, alla cui pagina 2 era testualmente previsto che, per la dimostrazione della necessaria capacità tecnica e professionale di cui all’art. 83 c.1 e c 6 del citato d. lgs 50/16, ogni concorrente avesse dovuto fornire “elencazione delle forniture effettuate nel settore oggetto dell’appalto negli ultimi tre anni (2018-2019-2020) con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici o privati”.

E’ dunque inequivocabile che fosse necessario indicare forniture eseguite in ciascuno dei tre anni sopra indicati, non potendosi ritenere invece sufficiente il riferimento solo ad una parte di tale triennio.

Emerge chiaramente, infatti, che il disciplinare di gara, nel riferirsi al triennio 2018-2020, non ha dato esclusivo rilievo all’importo dei lavori in precedenza già effettuati, ma anche alla continuità delle prestazioni professionali rese nel corso del medesimo periodo.

In definitiva, può dirsi che risulta palese, tanto sulla base delle previsioni normative citate che considerando la formulazione del disciplinare di gara, che, tanto al legislatore, quanto, nella fattispecie in esame, alla stazione appaltante, interessasse la documentazione di un’esperienza estesa nel tempo, a prescindere dall’eventuale maturazione di un fatturato pur considerevole, concentrato, però, in un periodo di tempo più limitato.

La continuità dell’attività deve, dunque, essere ritenuta un elemento indispensabile al fine della dimostrazione della sussistenza del requisito professionale necessario per la partecipazione alla gara.

Per le ragioni indicate deve ritenersi pienamente fondato il primo motivo di ricorso.

Colgono nel segno anche alcune delle censure formulate nel secondo motivo di ricorso.

E’ emerso, infatti, che la controinteressata si è limitata a depositare solo una “Relazione tecnica/depliant”, omettendo del tutto di integrarla con la restante documentazione, in particolare quella comprovante la corrispondenza delle dichiarazioni del ricorrente con le specifiche e le caratteristiche tecniche risultanti dal sito web delle ditte produttrici.

Inoltre, pur a seguito del riscontro (a dire il vero alquanto oscuro) fornito dall’Amministrazione, la medesima Relazione tecnica/depliant è risulta priva di firma e, dunque, in quanto tale, ancor più priva di valore probatorio.

Priva di fondamento è, invece la censura, articolata sempre in seno al secondo motivo di ricorso, relativa al presunto difetto di firma digitale della documentazione, dal momento che il disciplinare recita «tutta la suddetta documentazione dovrà essere inviata, firmata digitalmente, attraverso la funzione “Aggiungi allegati”, pena l’esclusione dalla gara»;
il che non implica che debbano essere firmati anche i documenti allegati (peraltro, non si vede a quale titolo).

Infondato è anche il rilievo della mancata allegazione del documento di identità, in quanto, a fronte dell’apposizione della firma digitale, tale allegazione sarebbe superflua. A tale proposito, questa Sezione, già nella sentenza n. 3102/2022 ha affermato che “le dichiarazioni rese ai sensi degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 445 del 2000 (istanze e dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi nonché le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà), sono valide anche senza l’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante, ove siano firmate digitalmente. “L’art. 65, al comma 1 del CAD, nell’indicare le modalità di valida presentazione per via telematica di istanze e dichiarazioni alle pubbliche amministrazioni e ai gestori di servizi pubblici, prevede alla lettera a) la sottoscrizione “mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato”, ricomprendendovi, a tutti gli effetti, anche le dichiarazioni di cui al comma 3 dell’art. 38 del D.P.R. 445 del 2000. Quindi, secondo il richiamato precedente del Consiglio di Stato, deve ritenersi che “l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 83 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante” (cfr. Tar Lazio sez. terza sentenza n. 1595/2021 e. T.A.R. Lazio, sentenza n. 2757/2021).

Nel merito, comunque, l’Amministrazione non ha espresso alcuna contestazione avverso i rilievi, formulati nel terzo motivo di ricorso ricorso, riguardanti la carenza, nei beni elencati in parte narrativa, di importanti caratteristiche per la funzionalità dei medesimi prodotti e, soprattutto per la sicurezza del trasporto in ambulanza, sicché, anche in base al principio di non contestazione, non può non riconoscersi, al di là della generale valutazione espressa dall’esperto tecnico nel verbale del 17.1.2022, il difetto di conformità rispetto a caratteristiche fondamentali (a) della sedia portaferiti pieghevole (priva della staffa di supporto certificata per l’alloggiamento in sicurezza nell’ambulanza);
(b) della barella a cucchiaio (priva del sistema di fissaggio certificato per l’alloggiamento);
(c) del saturimento (privo di distinti sensori adulto, pediatrico e neonatale) e così via.

Per di più, come correttamente evidenziato nell’ultimo motivo si ricorso, non è stata resa alcuna dichiarazione di equivalenza dei prodotti offerti, né l’Amministrazione ha analiticamente motivato la supposta equivalenza di tali prodotti.

A proposito di tale omissione non può ritenersi sufficiente ed adeguato il richiamo, fatto dall’Amministrazione, all’esercizio della propria discrezionalità tecnica, dal momento che attraverso la verifica espressa ed analitica della conformità dei prodotti offerti alle specifiche tecniche (di cui manca prova nella fattispecie in esame) si garantisce il fondamentale principio della parità di trattamento e dell’effettivo confronto concorrenziale tra gli operatori economici.

Tanto più importante tale verifica espressa ed analitica di equivalenza sarebbe stata nel caso di specie, in cui sono emersi importanti profili di non rispondenza dei medesimi prodotti ai requisiti previsti dalla lex specialis .

In conclusione, il ricorso per tutte le ragioni sopra indicate deve trovare accoglimento.

Deve conseguentemente disporsi l’annullamento degli atti impugnati e l’aggiudicazione dell’appalto in favore della stessa ricorrente, salvo l’esercizio da parte dell’Amministrazione dei propri ordinari poteri anche in relazione alle necessarie verifiche in merito alla regolarità dell’offerta e dei requisiti della medesima ricorrente e all’assenza di qualsiasi altro elemento ostativo all’aggiudicazione in favore di quest’ultima.

Le spese di causa, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza in giudizio dell’Amministrazione.