TAR Catania, sez. III, sentenza 2011-11-22, n. 201102757

N. 02757/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00961/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 961 del 2010, proposto da:
Sport Idea Soc. Coop.a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. I S, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di Milazzo, rappresentato e difeso dall'avv. R Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M L, sito in Catania, via Vagliasindi, 9;

per l'annullamento

del contratto di conferimento dell’appalto pubblico del servizio di gestione della piscina comunale sita in Località S. Giovanni, Milazzo, aggiudicato alla ricorrente di seguito a disciplinare dell’1.8.2007;

per la condanna del Comune intimato

alla restituzione dei canoni di gestione corrisposti e, contestualmente, per la declaratoria di non debenza di tutti i residui canoni;

al risarcimento del danno subiti dalla ricorrente, nella misura di cui in narrativa o nella diversa misura, superiore o inferiore, che verrà ritenuta equa dal Tribunale, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con disciplinare dell’1.8.2007, il Comune intimato ha bandito la gara per il conferimento in "concessione" della gestione della piscina comunale.

La ricorrente risultava aggiudicataria e assumeva il servizio, riscontrando, però, nel successivo biennio, sensibili perdite di esercizio.

Pertanto, con note del 2.11.2009 e dell’11.12.2009, chiedeva il rilascio di tutti i documenti utilizzati dall’Amministrazione per la redazione del “Piano Economico di gestione”, introdotto nel disciplinare di gara, nel quale il Comune avrebbe rappresentato la chiara prospettiva di un utile di impresa.

L’Amministrazione esitava le richieste con nota prot. n. 1571/69081 del 29.12.2009, dalla quale, asseritamente, non sarebbe emersa alcuna documentazione attinente alla registrazione dei costi di esercizio e dei ricavi relativi alle passate gestioni, questi ultimi indicati nel disciplinare in € 446.000.

Ne deriverebbe che il Comune ha fornito dati non veritieri, secondo i quali vi sarebbe stato un sicuro utile di impresa;
utile non conseguibile, in quanto non supportato da un concreto quadro riepilogativo delle contabilità delle precedenti gestioni.

Con il ricorso in esame, parte ricorrente ha chiesto che venga dichiarato, ai sensi dell’art. 1427 cod. civ., l’annullamento del contratto stipulato in dipendenza di un atto di regolamentazione della gara contenente notizie distorte e, comunque, tali da indurre, dolosamente, in errore i partecipanti alla selezione, di guisa che si sarebbe concretizzato un vizio della volontà nella formulazione della offerta rimasta, poi, aggiudicataria.

In particolare, non sarebbe vero:

a) che il Comune abbia monitorizzato i dati “consuntivi acquisiti durante le precedenti gestioni”:

b) che i dati recepiti nel Capitolato d’oneri e posti a fondamento dei parametri economico- amministrativi della gestione siano il frutto di una elaborazione dei risultati della precedente amministrazione;

c) che la precedente gestione abbia avuto risultati remunerativi.

Sulla base dei detti presupposti, conseguentemente, parte ricorrente ha introdotto anche domanda di risarcimento del danno patito, “sia sotto il profilo della perdita di utili, sia sotto il punto di vista dell’inutile (o dannosa) assunzione di vincoli contrattuali e spese che, diversamente, non si sarebbero certamente assunti”.

I detti danni sono stati così quantificati:

1) € 69.255,45, a titolo di perdita di esercizio relativa all’anno 2008;

2) € 88.399,32, a titolo di perdita di esercizio relativa all’anno 2009;

3) € 400.000, a titolo di mancato guadagno (€ 200.000 circa per ciascun anno di gestione), oltre tutti i danni patiti, con riserva di dettagliato conteggio.

Costituitosi, il Comune ha concluso per l’infondatezza del gravame.

Alla pubblica udienza del 19.10.2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame, parte ricorrente chiede l’annullamento, ai sensi dell’art. 1427 cod. civ., del contratto-convenzione stipulato con il Comune resistente per il conferimento della concessione del servizio di gestione della piscina comunale, in quanto, asseritamente, detta Amministrazione avrebbe, con notizie erronee circa la rimuneratività del servizio fornite nel Capitolato d’oneri, allegato al disciplinare di gara, indotto alla presentazione di un’offerta risultata insufficiente a coprire i costi di esercizio e, quindi, gravemente pregiudizievole.

I. Preliminarmente, va affrontata la questione relativa alla giurisdizione di questo Tribunale.

E’ del tutto evidente che il petitum sostanziale del giudizio è rivolto all’annullamento di un contratto-convenzione conseguente all’intervenuta assegnazione della concessione di un pubblico servizio, in dipendenza dell’analisi del procedimento finalizzato all’approntamento della gara.

In sostanza, secondo quanto dedotto nel gravame, l’induzione in errore alla proposta di un’offerta, prima, e alla stipula del contratto, dopo, deriverebbero da un cattivo esercizio del potere amministrativo in sede di redazione del disciplinare di gara, articolato in maniera da far ritenere la sussistenza di un utile di esercizio, invero non sussistente, meramente rappresentato negli atti di autoregolamentazione della gara, ma non preceduto (come dimostrerebbe il risultato dell’accesso agli atti del procedimento) da un reale esame della effettiva rimuneratività del servizio.

Ciò posto, diversamente da quanto sostenuto ex adverso dal Comune, la giurisdizione appartiene a questo Tribunale, posto che la domanda introdotta in giudizio (pur postulando l'annullamento della convenzione intercorsa tra le parti) attiene al corretto esercizio delle potestà pubblicistiche in sede di redazione degli atti di gara (la cui erroneità ed il cui difetto di istruttoria avrebbero sortito l’effetto di una richiesta di offerta pubblica suscettibile di indurre in errore i partecipanti alla selezione).

Ed è indubbio che l’esame della giurisdizione debba essere riferita alla domanda in sé e non già all’esito del giudizio (recte: alla sua fondatezza), come invece sostenuto dal Comune, secondo il quale, ove il disciplinare non venga considerato affetto da alcun vizio, residuerebbe la sola questione relativa alla richiesta di annullamento del contratto, di pertinenza del Giudice ordinario.

A ben vedere, inoltre, tutta la questione si riferisce ad un’attività che investe la fase precontrattuale, nella quale, debitamente, anche la redazione dei connotati economici dell’offerta e, ancor più, della rappresentazione della sua economicità, certamente rientra la giurisdizione del Giudice amministrativo.

Anche in questo senso, quindi, ritiene il Collegio che, secondo quanto previsto al momento dell’introduzione del ricorso, dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici (disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell'art. 120, comma 1, del codice del processo amministrativo), ai sensi del quale "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale", la prevista giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende anche all'azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale (cfr.: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 febbraio 2011, n. 1446 e giurispr. ivi citata: Cass. civ., sez. un., 30 luglio 2008 , n. 20596;
id., 12 maggio 2008, n. 11656).

In ogni caso, appare determinante la considerazione che la fattispecie in esame inerisce alla concessione del pubblico servizio di gestione della piscina comunale (non ad un mero "appalto di servizio"), sicché il rapporto tra le parti assume una connotazione che non è meramente pattizia (contrattuale) e ciò giustifica (alla stregua delle note regole del riparto di giurisdizione variamente sottolineate nel corso degli ultimi anni dalla stessa Corte Costituzionale - cfr. sentt. nn. 204/2004 e 191/2006 - ed oggi sancite, per quel che rileva, nell'art. 133, "lett.c" cod. proc. amm., specificamente dedicato alla giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di "concessioni di pubblici servizi") la non ingerenza del Giudice ordinario.

Proprio in tema di servizio di "gestione dell’impianto natatorio comunale", il giudice di seconde cure (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8040), ha avuto modo di chiarire che <<..mentre si è in presenza di un appalto nel caso di prestazioni rese in favore dell'amministrazione, la concessione di servizi instaura un rapporto trilaterale tra la amministrazione concessionaria e gli utenti;
più precisamente nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti mentre nell'appalto di servizi spetta alla amministrazione compensare l'attività svolta dal privato (Cons. Stato, VI, 4.8.2009 n. 4890)

Ed inoltre "..gli impianti sportivi comunali per il nuoto rientrano tra i beni del patrimonio indisponibile del Comune, precisamente tra quelli destinati ad un pubblico servizio, essendo finalizzati a soddisfare proprio l'interesse dell'intera collettività alle discipline sportive e possono essere trasferiti nella disponibilità dei privati perché ne facciano un uso ben determinato solo mediante concessione amministrative" (Cass.Civ. SS. UU. 10199/94).

Ne deriva la riconduzione della causa de quo nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 33 del d.lg.vo 1998 n. 80>>, adesso, come sopra cennato, art. 133, comma 1, lett. c), del c.p.a..

Del resto, anche in tema di ordinari contratti di appalto è stato già chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854) che, alla stregua dell'art. 244 del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal D.Lgs. n. 53 del 2010, il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione e ciò vale a consolidare la giurisdizione del Giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite.

Negli stessi termini si è espressa la Corte di Cassazione osservando che l’art. 7 del D.Lgs. n. 53 del 2010 (il quale ha aggiunto all’art. 244, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 il seguente periodo: "La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative") si applica anche ai ricorsi proposti prima della sua entrata in vigore, di guisa che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda volta a far dichiarare la nullità e l'inefficacia dei contratti stipulati dalla P.A. dopo l'aggiudicazione (cfr. Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ordinanza 7 ottobre 2010 n. 20775).

“E’ infatti principio consolidato nella giurisprudenza di questa corte”, continua la detta ultima decisione, “quello per il quale l'art. 5 c.p.c. (anche nel testo novellato dai la L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 2), laddove esclude la rilevanza dei mutamenti in corso di causa della legge - oltre che dello stato di fatto - in ordino alla determinazione della competenza e della giurisdizione, va interpretato in conformità alla sua ratio, che è quella di favorire, non già d'impedire, la perpetuatio iurisdictionis: sicchè, ove sia stato adito un giudice incompetente al momento della proposizione della domanda, non possono l'incompetenza o il difetto di giurisdizione essere dichiarati se quel giudice sia diventato competente in forza di legge entrata in vigore nel corso del giudizio (Sez. un. n. 18126 del 2005;
n. 4820 del 2005;
n. 2415 del 2002;
Cass. n. 857 del 2008 ed altre conformi)”.

Alla stregua di tali principi (e tenuto conto del petitum sostanziale del ricorso in esame, teso a dimostrare, in sostanza, la irregolarità della documentazione di gara predisposta dal Comune, con i conseguenti riflessi in termini di validità-efficacia del contratto-convenzione stipulato dalla ricorrente con il Comune medesimo), sussiste la giurisdizione del Tribunale adito, anche se il ricorso risulta essere stato depositato il 20.4.2010, ossia prima del 27 aprile 2010 di entrata in vigore del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (pubblicato nella G.U. n. 84 del 12.4.2010) ed anche ove si volesse, per ipotesi, ricondurre il rapporto intercorrente tra le parti in causa all'"appalto pubblico di servizio", anziché alla "concessione" del medesimo.

II. E’ possibile, a questo punto, affrontare il merito del ricorso.

L’Amministrazione resistente, al fine di contrastare quanto in fatto asserito dalla ricorrente, ha eccepito che non risulta veritiera l’affermazione contenuta in ricorso secondo la quale il bando sarebbe stato redatto dall’Ente in assenza di dati economici sulla gestione della piscina o in difformità da quelli in possesso della stazione appaltante.

Asserisce, in tal senso, che la determina dirigenziale 267\2007, con la quale sono stati approvati, fra l’altro, il bando ed il disciplinare di gara e della quale la ricorrente avrebbe tenuto conto ai fini della propria offerta, recherebbe nella propria premessa un iniziale riferimento alla delibera del CC n. 76\2006 .

Detto atto consiliare sarebbe stato formato al fine di approvare le tariffe per l’uso dell’impianto de quo e allo stesso sarebbe stata allegata una relazione datata 20.7.2006 del VI dipartimento del Comune di Milazzo, competente per i lavori pubblici, intitolata “Considerazioni sulla gestione tecnico ed economica della piscina comunale”.

Nella detta relazione sarebbero stati inseriti chiari riferimenti alle pregresse esperienze gestionali della piscina ovvero alle risultanze economiche (ricavi e costi) rinvenenti dalle gestioni fiduciarie - rectius convenzioni - intrattenute con il CONI di Messina nel periodo Agosto 2004 / giugno 2006.

La circostanza, seppur vera, non può sostenere le ragioni dell’Amministrazione, posto che il bando di gara, all’art. 5, non annovera nessuna delle dette delibere tra quelle che costituiscono la documentazione di gara, sicché nessun onere di attenzionare le risultanze in esse contenute può essere riconosciuto in capo ai partecipanti alla selezione oggetto del contenzioso posto all’esame del Collegio.

Né diverso avviso può derivare dall’esame degli artt.