Pubblicato il 10/10/2022

N. 00167/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2022, proposto da
Altona Diagnostics Italia S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A, M M e M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M Z in Trento, via Calepina, n. 75;

contro

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (APSS), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Alcide Degasperi, n. 79;

per l'annullamento

previa sospensione degli effetti:

- a) del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara d'appalto per la “Fornitura e noleggio di sistema diagnostico, con tecnologia molecolare, per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso..”- Lotto 3- adottato dall'APSS nel corso delle sedute di gara del 18 e 19.07.2022 - giusta verbale rep. N. 87/2022 di data 20.07.2022- relativamente al Lotto 3- per “nullità del contratto di avvalimento”, come da comunicazione inoltrata a mezzo pec alla ricorrente società in data 20.07.2022- che si impugna anch'essa se ed in quanto possa occorrere;

- b) del verbale di gara del 20.07.2022 rep. 87/2022 nella parte in cui la Commissione esclude dalla partecipazione alla gara de quo la ricorrente società;

- c) del Bando di gara – lotto 3- Sezione III.1.3- e del Disciplinare di Gara – punto 6.3 lett. b.3) in combinato disposto con il punto 7 del Disciplinare;

- d) di ogni altro atto preordinato, connesso conseguenziale e/o comunque lesivo degli interessi della ricorrente società ivi compreso

- e) l'eventuale provvedimento di aggiudicazione della gara se ed in quanto intervenuto, nonché

- f) il contratto di appalto, se ed in quanto intervenuto nelle more del giudizio de quo, di cui sin d'ora s'invoca la declaratoria di inefficacia ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (APSS);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2022 il dott. F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.L’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (di seguito denominata APSS) della Provincia Autonoma di Trento in data 1° giugno 2022 ha indetto una gara d’appalto, suddivisa in quattro lotti, per la fornitura e noleggio di sistemi diagnostici per esami di biologia molecolare. I

n particolare, per quanto interessa in questa sede, il lotto 3 ha ad oggetto la “Fornitura e noleggio di sistema diagnostico, con tecnologia molecolare, per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso ...” .

La società Altona Diagnostics Italia S.r.l., filiale in Italia della Altona Diagnostics Gmbh., società avente sede ad Amburgo ad operante nel campo della diagnostica molecolare, ha partecipato alla gara per il sopradescritto lotto 3 e, non essendo in possesso del requisito di cui al paragrafo 6.3, rubricato “Requisiti di capacità tecnica e professionale” , lett. b.3), del disciplinare di gara - richiamato al punto III, lett. 1.3, del bando di gara - ove si prevede che “il concorrente deve aver eseguito forniture (anche tramite servizio di noleggio) della tipologia riguardante il lotto in oggetto ovvero sistemi diagnostici per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso (eventualmente anche considerando i relativi consumabili) per un importo complessivo nell’ultimo triennio almeno pari a euro 120.000,00, al netto dell’IVA” - ha prodotto un contratto di avvalimento con la Altona Diagnostics Gmbh.

Va sin d’ora evidenziato che in tale contratto è stato specificato, per quanto qui segnatamente interessa, che: A) l’Ausiliata “... sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, intende avvalersi in maniera parziale dei requisiti di capacità ... tecnico professionale dell’Ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto nella documentazione di gara” , con particolare riferimento al requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare di gara;
B) l’Ausiliaria, a sua volta “.. ha dichiarato di volersi obbligare, nei confronti della società Altona Diagnostics Italia S.r.l. e della Stazione appaltante, a mettere a disposizione in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto ... le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” .

Come risulta dal verbale di gara rep. n. 87/2022 del 20 luglio 2022, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti la società Altona Diagnostics Italia S.r.l. è stata esclusa con l’ampia motivazione qui appresso riportata:

“... per la partecipazione al Lotto n. 3, l’Impresa in esame partecipa in avvalimento con l’Impresa ausiliaria Altona Diagnostichs Gmbh con sede legale in Amburgo (Germania). Dalla documentazione prodotta risulta che il contratto di avvalimento, che richiama fra l’altro requisiti di capacità economico finanziaria non pertinenti con quanto richiesto dagli atti di gara, riporta all’art. 2 i requisiti di capacità tecnico professionale indicati dall’ausiliaria nel DGUE (Parte IV lett.C, p.1b)) così come richiesti dal disciplinare di gara al par. 6.3, p. b.3), non recando alcuna indicazione esplicita e puntuale delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata.

Il “contratto di avvalimento frazionato”, al punto 3 dell’art. 2, si limita a stabilire che l’ausiliaria mette a disposizione “incondizionatamente, senza alcuna limitazione e per tutta la durata dell’appalto oggetto di gara, e comunque sino la termine di tutte le obbligazioni derivanti da quest’ultimo, la sua complessiva solidità finanziaria, i propri mezzi, strutture, risorse e organizzazione per l’esecuzione delle attività riferibili ai requisiti forniti in avvalimento di cui l’ausiliaria è in pieno possesso e già indicati al comma 1 del presente articolo”. A parte la solidità finanziaria e l’indicazione dei fatturati (fatturato annuo generale anno 2019 e fatturato annuo specifico nel triennio 2019-2020-2021) che, come già rilevato sono riferibili a requisiti di capacità economico - finanziaria non richiesti dagli atti di gara, il contratto di avvalimento in alcuna sua parte specifica le effettive risorse che l’Impresa ausiliaria Altona Diagnostics Gmbh mette a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, indicando genericamente i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara.

Sul punto si precisa quanto di seguito.

Il Disciplinare di gara richiede il possesso del seguente requisito:

<<

6.3 Requisiti di capacità tecnica e professionale, b.3) “Il concorrente deve aver eseguito forniture (anche tramite servizio di noleggio) della tipologia riguardante il lotto in oggetto ovvero sistemi diagnostici per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso (eventualmente anche considerando i relativi consumabili) per un importo complessivo nell’ultimo triennio almeno pari a euro 120.000,00, al netto dell’IVA’>>.

Il requisito richiesto, quindi, come risulta dal tenore letterale del disciplinare di gara è un requisito atto a dimostrare la capacità tecnico professionale dell’operatore economico, come prescritto dall’art. 83 comma 1 lett. c) e dall’Allegato XVII parte II (capacità tecnica) del Codice.

Ad ulteriore evidenza della natura del requisito richiesto il Disciplinare di gara definisce gli elementi a comprova del possesso del requisito stesso come di seguito:

<<
La comprova del requisito è fornita mediante:

certificati rilasciati dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse;
attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse>>.

La natura del requisito richiesto comporta che lo stesso, secondo le qualificazioni elaborate da ormai costante giurisprudenza e dottrina, possa essere oggetto di avvalimento e che tale avvalimento debba qualificarsi come “operativo”. In tale caso la giurisprudenza ha elaborato il principio per cui il relativo contratto sconta un preciso obbligo contenutistico che comporta la necessità che siano chiaramente individuati i mezzi e le risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione del contratto.

Nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.

È pur vero che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4.11.2016 n. 23) ha sancito che gli obblighi contenutistici descritti dalla norma non possono legittimare un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo non determinato, ma solo determinabile dal complessivo contenuto del contratto, ma nel caso di specie non ricorre la fattispecie, posto che, come sopra rilevato, il contratto non contiene in alcun modo un’indicazione delle risorse messe a disposizione tale per cui si possa ritenere determinabile l’oggetto del contratto stesso (ossia le risorse messe a disposizione dell’offerente per l’esecuzione del contratto).

In caso di avvalimento operativo, insegna la giurisprudenza, il contratto di avvalimento deve contenere clausole contrattuali che non possono essere afflitte da eccessiva genericità, ma devono rendere puntualmente apprezzabili quali siano le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata dall’impresa ausiliaria, al fine di evitare che il requisito sia attribuito in via meramente cartolare e non effettiva: in caso contrario si versa in situazione di nullità del contratto di avvalimento espressamente sancita dall’art. 89 comma 1 del Codice.

L’obbligo contenutistico specifico del contratto di avvalimento si impone anche in ragione delle prescrizioni dettate dall’art. 89 comma 9 del Codice in merito al controllo che il soggetto che svolge le funzioni di RUP per la stazione appaltante deve attivare nel corso dell’esecuzione del contratto: l’assenza di indicazioni dettagliate circa la specifiche risorse messe a disposizione dell’offerente (che poi esegue il contratto) impedisce al predetto soggetto di svolgere la propria funzione di controllo frustrando così l’obiettivo della norma che deve essere rinvenuto nella necessità che l’avvalimento non si traduca in un rapporto meramente cartolare, ma comporti un effettivo “supporto” da parte dell’impresa ausiliaria all’impresa ausiliata tale per cui la Stazione appaltante ne è garantita circa la corretta esecuzione del contratto secondo il livello di qualità richiesto e preteso in ragione del criterio di selezione prescelto. Il contratto di avvalimento, quindi, deve contenere l’indicazione dettagliata e specifica delle risorse messe a disposizione in modo tale da consentire all’Amministrazione di comprendere gli impegni che l’ausiliaria assume nei confronti dell’offerente e, per il tramite della dichiarazione richiesta dall’art. 89 comma 1 del Codice, della stessa Amministrazione e di verificarne, quindi, l’adempimento in sede di esecuzione del contratto.

Da quanto sopra discende l’insufficienza di clausole del contratto di avvalimento meramente ripetitive del dettato normativo di cui all’art. 89 del Codice, poiché indicazioni quali “i propri mezzi, strutture, risorse e organizzazione per l’esecuzione delle attività riferibili ai requisiti prestati” o “tutte le risorse e i mezzi di cui è carente l’operatore economico” sono assolutamente indeterminate e indeterminabili e quindi tali da non rappresentare una corretta definizione dell’oggetto del contratto di avvalimento (nemmeno alla stato di ‘determinabilità’ dello stesso) pregiudicando in radice ogni possibilità di corretto esame e valutazione da parte della Stazione appaltante sia in fase di gara che, soprattutto, in fase esecutiva del contratto dedotto in gara. Siffatte clausole, fra cui si deve far rientrare quanto indicato nel contratto di avvalimento ora in esame, non sono in grado di superare positivamente il vaglio di corrispondenza alla norma di cui all’art. 89 comma 1 del Codice, di tal che debbono rientrare nell’applicazione della relativa sanzione di nullità del contratto stesso. A fronte della riscontrata nullità del contratto di avvalimento, occorre anche precisare che lo stesso non è integrabile con il soccorso istruttorio. Un contratto di avvalimento che non indica le risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria all’ausiliata rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile e dal contratto, come detto, non emergono elementi tali da consentirne la specificazione anche tenendo conto del tenore complessivo del documento. Al contrario, proprio il contenuto del contratto di avvalimento aggrava l’indeterminatezza contenutistica in riferimento alla specificazione delle risorse richiesta, invece, in modo puntuale dalla norma. Si evidenzia, infatti, che il contratto stesso, come già detto, si riferisce a svariati requisisti (anche di natura economico finanziaria) e al suo punto 3 ove dovrebbe essere descritto quanto messo a disposizione dell’ausiliata da parte dell’ausiliaria richiama i requisiti (pertinenti e non pertinenti alla gara in oggetto) senza alcuna indicazione di dettaglio delle risorse specifiche. Siffatta genericità, proprio perché rende l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso: la nullità, operando ab origine, comporta che l’offerente ora in esame è privo del requisito di capacità tecnica oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione dell’offerta con la conseguente doverosa esclusione dalla gara. Da ciò la conseguenza che, in applicazione del disposto del paragrafo 14 del Disciplinare di gara, non è dato integrare la documentazione prodotta per sanare una carenza sostanziale al momento di presentazione dell’offerta del requisito prescritto (recita infatti il paragrafo predetto del Disciplinare: “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara”)” .

1.2. Tutto ciò premesso, la società Altona Diagnostics Italia S.r.l. con il presentericorso chiede l’annullamento degli atti descritti in epigrafe, nei limiti di quanto di proprio interesse, deducendo i seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 89 comma 1 e 83 comma 1, lett. c) e dell’allegato XVII parte II del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,;
violazione e falsa applicazione del paragrafo 6.3, punto b.3, del disciplinare di gara in combinato disposto con i punti 2, 3, 4 e 5 del capitolato tecnico;
eccesso di potere per irragionevolezza, abnormità, sviamento, falso presupposto in fatto, nonché per violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e della par condicio competitorum;
violazione e falsa applicazione dei canoni di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali, di cui agli articoli 1363 e 1366 cod. civ.;
violazione del principio della massima partecipazione alle gare .

La ricorrente contesta la legittimità della lex specialis - e, in particolare, il paragrafo III., lett. 1.3), del bando di gara, il paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare di gara e l’art. 7 del disciplinare stesso, recante la disciplina dell’avvalimento -se interpretati nel senso che il requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare deve essere qualificato come un requisito di capacità tecnico professionale e, conseguentemente, il paragrafo 7 ammette per tale requisito solo il c.d. avvalimento operativo.

In particolare, secondo la ricorrente, il disciplinare qualifica erroneamente il requisito di partecipazione consistente nell’aver eseguito “forniture ... della tipologia riguardante il lotto in oggetto ovvero sistemi diagnostici per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso ... per un importo complessivo nell’ultimo triennio almeno pari a euro 120.000,00, al netto dell’IVA” come un requisito di capacità tecnico professionale, perché trattasi di un “requisito inerente un’esperienza professionale comprovata dal fatturato cd. specifico dell’ultimo triennio” .

Infatti né il bando, né il disciplinare di gara, né il capitolato tecnico indicano la dotazione tecnica di riferimento, e lo stesso paragrafo 6.3 del disciplinare si limita ad indicare che la comprova del possesso del requisito di cui alla lett. b.3) “è fornita mediante: - certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
- contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse;
- attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
- contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse” .

Se così è, la finalità del requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare consiste nel garantire la solidità economico-finanziaria dell’operatore economico e non già la sua capacità tecnico professionale e, quindi, la corretta qualificazione del requisito in questione conduce nella specie alla corretta qualificazione dell’avvalimento del requisito stesso come avvalimento di garanzia: figura, questa, che sussiste quando l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle propria capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto anche in caso di inadempimento.

Per contro, ad avviso della ricorrente, nella specie non sarebbe ravvisabile la figura dell’avvalimento operativo, che viceversa sussiste quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto.

Conseguentemente, risulterebbe erronea la riconduzione da parte di APSS del contratto di avvalimento stipulato tra Altona Diagnostics Italia S.r.l. e Altona Diagnostics Gmbh

quale ipotesi di avvalimento operativo..

In buona sostanza, quindi, la ricorrente reputa che, una volta chiarito che il requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare deve essere correttamente qualificato come un “requisito di esperienza professionale comprovata dal fatturato specifico (e non già quale requisito tecnico professionale, non avendo lo stesso ad oggetto alcun mezzo/dotazione tecnica, in alcun modo indicata)” , risulterebbe illegittima la declaratoria di nullità del contratto di avvalimento con la Altona Diagnostics Gmbh in quanto, laddove si tratti, come nel caso in esame, di un avvalimento di garanzia, non necessiterebbe al fine della validità del contratto medesimo l’indicazione specifica dei mezzi e risorse messi a disposizione dell’ausiliaria.

La ricorrente rimarca in tal senso - altresì - di non essere semplicemente la filiale italiana della Altona Diagnostics Gmbh e di essere di fatto del tutto indipendente dalla capogruppo e che, essendo stata la ricorrente medesima costituita nel 2019, essa comunque dispone in via autonoma di sistemi diagnostici e di personale in grado di adempiere alla fornitura di cui trattasi, tanto da dichiarare nel contratto di avvalimento di essere “tecnicamente ed economicamente organizzata” .

Altona Diagnostics Italia S.r.l. ha pertanto dovuto avvalersi in maniera soltanto parziale dei requisiti della Altona Diagnostics Gmbh, sicché nella fattispecie più appropriatamente si configura l’ipotesi dell’ “avvalimento cd. infragruppo” , posto che il contratto di avvalimento è stato - per l’appunto – stipulato tra due società appartenenti al medesimo gruppo societario.

II) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 89 comma 1 e 83 comma 1, lett. c) e dell’allegato XVII parte II del codice dei contratti pubblici;
violazione e falsa applicazione del paragrafo 6.3, punto b.3, del disciplinare di gara in combinato disposto con i punti 2, 3, 4 e 5 del capitolato tecnico;
violazione e falsa applicazione dei canoni di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali, di cui agli articoli 1363 e 1366 cod. civ.;
violazione del principio della massima partecipazione alle gare.

In via subordinata - ossia per il caso in cui si ritenesse che il requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. b.3), del disciplinare vada qualificato come un requisito di capacità tecnico professionale, con la conseguente qualificazione del relativo avvalimento come un avvalimento operativo - la ricorrente deduce che il contratto di avvalimento da essa prodotto non è affatto generico, risultando lo stessopienamente conforme alla disciplina posta dall’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici: e ciò in quanto il contratto medesimo reca un’adeguata specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria. Infatti - premesso che, secondo la giurisprudenza, in applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362, 1366 e 1367 c.c., in caso di avvalimento operativo non necessita fornire l’esatta indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, purché l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinabile attraverso il tenore complessivo del contratto stesso - nella fattispecie le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria sono ben determinabili, e ciò in quanto dal contratto di avvalimento risulta che l’oggetto dello stesso consisteva nell’intero complesso aziendale dell’ausiliaria.

In particolare l’ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione dell’ausiliata “ tutte le risorse aziendali, in maniera incondizionata e per tutto il periodo dell’appalto” con puntuale riferimento ai seguenti sistemi diagnostici: “Herpetic Pathogens BKV, JCV, HHV6, HHSV1, Adenovirus, Pneucystis” , ossia i medesimi strumenti diagnostici indicati al punto 2 del capitolato tecnico. Inoltre, secondo la più recente giurisprudenza, anche l’azienda dell’ausiliaria - intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa - o un ramo dell’azienda ben possono essere messi a disposizione dell’ausiliata, garantendo in tal modo il rispetto della disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti pubblici, secondo il quale “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici;
violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici;
violazione e falsa applicazione dell’obbligo di clare loqui imposto alla P.A.;
violazione e falsa applicazione dell’art. 56, comma 3, della direttiva 2014/24/UE;
violazione e falsa applicazione del principio costituzionale del buon andamento della P.A.;
violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis .

Posto che né il bando, né il disciplinare, né il capitolato tecnico indicano le dotazioni tecniche e di personale necessarie per l’esecuzione della fornitura e, quindi configurandosi in tal senso una lacuna nella lex specialis du gara, la stazione appaltante mediante il c.d. soccorso istruttorio ben avrebbe potuto e dovuto consentire alla ricorrente di indicare quali dotazioni tecniche fossero messe a sua disposizione dall’Ausiliaria.

2. L’APSS si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 12 settembre 2022, replicando innanzi tutto alla tesi di controparte secondo la quale il requisito di cui alla lett. b.3) del paragrafo 6.3 del disciplinare andrebbe qualificato come un requisito di capacità economico finanziaria attinente al fatturato specifico.

In particolare, secondo l’APSS, dal paragrafo 6.3 del disciplinare di gara, nonché dal successivo paragrafo 6.4, rubricato “Indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di rete, GEIE” , si desume inequivocabilmente che il requisito in questione è un requisito di capacità tecnico professionale e che, conseguentemente, per tale requisito il paragrafo 7 del disciplinare medesimo ammette solo il c.d. avvalimento operativo, richiedendo di specificare nel contratto di avvalimento, oltre al requisito messo a disposizione, anche “le correlate risorse strumentali e umane” .

Inoltre, secondo l’APSS non gioverebbe a controparte evidenziare che nella fattispecie la lex specialis non indica specifici mezzi o risorse necessari per l’esecuzione della fornitura, richiamando a tal fine il contenuto del capitolato tecnico.

Secondo l’amministrazione aggiudicatrice nella specie assumerebbe piuttosto decisivo rilievo il fatto che il codice dei contratti pubblici, nell’Allegato XVII, parte II, prevede quale possibile indicatore della capacità tecnica degli operatori economici “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati” .

Ad avviso dell’amministrazione medesima, pertanto, proprio la qualificazione del requisito del fatturato specifico come requisito di capacità tecnico professionale, contemplata dalla lex specialis , costituirebbe l’elemento che determina il contenuto obbligatorio del contratto di avvalimento: e ciò nel senso che, qualora la stessa lex specialis intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica (e non già della solidità economico-finanziaria) del concorrente e questi, per la dimostrazione di tale requisito ricorra all’avvalimento, “si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo” . Non rileva, invece - sempre secondo l’APSS - la circostanza che l’ausiliata e l’ausiliaria appartengano al medesimo gruppo societario, posto che nel passaggio dall’art. 49 del previgente codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. all’art. 89 del vigente codice approvato con d.lgs. 18 aprile 1016, n. 50, la disciplina dell’avvalimento infragruppo è mutata.

Infatti l’art. 89 del nuovo codice non riproduce le facilitazioni probatorie previste dal previgente art. 49, comma 2, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006 che, in luogo del contratto di avvalimento, consentiva di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

In replica al secondo motivo di ricorso, l’APSS ha dedotto che il contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente con la Altona Diagnostics Gmbh si profilerebbe carente perché non reca alcun tipo di indicazione circa le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto: se è infatti vero che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi, secondo la giurisprudenza occorre quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” .

Del resto - rileva sempre l’APSS - solamente con un’analitica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata “può essere scongiurato il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di vuoti schemi contrattuali” .

Da ultimo, l’APSS ha replicato anche al terzo motivo rilevando che la mancanza di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione non consente l’attivazione del soccorso istruttorio, e che pertanto la mancanza di un elemento essenziale del contratto di avvalimento costituisce un vizio insanabile mediante il soccoso istruttorio, dal quale inderogabilmente discende la nullità del contratto medesimo.

3. In data 26 settembre 2022 la ricorrente ha depositato un’ulteriore memoria con la quale ha ribadito la fondatezza delle proprie tesi, supportata anche dalla produzione di giurisprudenza.

4. Alla camera di consiglio del 29 settembre 2022 le parti presenti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio a’ sensi dell’art. 60 cp.a.

Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Tutto ciò premesso, il, Collegio preliminarmente rileva che, essendo ad oggi trascorso un lasso di tempo superiore al termine di dieci giorni dalla notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio (4 agosto 2022) e sussistendo tutte le condizioni previste dell’art. 60 c.p.a., la causa può essere definita con sentenza in forma semplificata.

6.1. Passando quindi alla definizione del merito di causa, giova innanzi tutto rammentare che la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia trovava in origine fondamento, in linea di principio, nell’art. 49, comma 2, lett. a), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui l’avvalimento richiede la “specifica indicazione” dei requisiti che ne sono oggetto, nonché - allo stato attuale - nella disciplina susseguentemente entrata in vigore e contenuta nell’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sostanzialmente omologa alla precedente e in base alla quale “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione” .

Su tali basi normative la giurisprudenza (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68) ha elaborato la distinzione tra:

A) l’avvalimento di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria ed è deputato a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto;

B) l’avvalimento tecnico, ovvero operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, come le dotazioni di personale ovvero di macchinari.

Dunque la validità del contratto di avvalimento dev’essere verificata alla luce della suesposta distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico ovvero operativo, con la duplice e quanto mai pregnante precisazione che, quanto alle conseguenze di tale bipartizione tipologica dell’istituto:

I) nel primo caso l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario (e, in particolare, il fatturato globale o specifico) e l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle proprie capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche nell’ipotesi di inadempimento, mentre nel secondo caso l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale (tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria) e l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto;

II) nel primo caso non necessita che nel contratto di avvalimento siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria complessiva solidità finanziaria e il proprio patrimonio di esperienza, mentre nel secondo caso è imposto alle parti - con espressa comminazione della sanzione della nullità dell’accordo tra di loro avvenuto - di indicare nel contratto di avvalimento i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.

Dunque, per quanto più interessa in questa sede, l’avvalimento tecnico o operativo ha ad oggetto requisiti diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e, in particolare, i requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell’ausiliaria, fermo restando che. “qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo” (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68, cit.).

Ne consegue che, come sempre evidenziato dalla giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III. 9 marzo 2020, n. 1704), anche di questo stesso Tribunale (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 19 dicembre 2019, n. 174), risulta dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire se il fatturato specifico sia richiesto in funzione di una certa solidità economico-finanziaria dell’operatore economico per avere ottenuto dai pregressi servizi ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto, ovvero in funzione di una certa capacità tecnica per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a sua disposizione.

Ebbene, avuto riguardo al caso in esame, non vi è dubbio che la lex specialis - la cui interpretazione assume sul punto decisivo rilievo (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2020, n. 546) - abbia inteso qualificare il requisito del fatturato specifico pregresso come un requisito di capacità tecnica e professionale.

Ciò si evince innanzi tutto, dalla stessa qualificazione del requisito operata dal disciplinare di gara, che - per l’appunto – esplicitamente include tra i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al paragrafo 6.3 quello di cui alla lett. b.3, laddove per l’appunto si dispone che per la partecipazione alla gara relativa al lotto n. 3 “il concorrente deve aver eseguito forniture (anche tramite servizio di noleggio) della tipologia riguardante il lotto in oggetto ovvero sistemi diagnostici per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso (eventualmente anche considerando i relativi consumabili) per un importo complessivo nell’ultimo triennio almeno pari a euro 120.000,00, al netto dell’IVA”.

Del resto, anche in aggiunta al dato letterale, depongono in via sistematico - fattuale nel senso della qualificazione del requisito in questione come un requisito di capacità tecnica e professionale anche le seguenti univoche circostanze:

1) non viene qui in rilievo la risultante meramente economica delle forniture eseguite, perché il disciplinare di gara specifica che la comprova del possesso del requisito di cui alla lett. b.3) “è fornita mediante … certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
… contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse, attestazioni rilasciate dal committente privato, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione;
… contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse” : il che, dunque, lascia intendere piuttosto che è richiesta la dimostrazione di un’idonea dimensione quantitativa dell’esperienza professionale considerata quale requisito;

2) sotto il profilo teleologico, sarebbe irragionevole ipotizzare che la stazione appaltante abbia nella specie inteso, a dispetto delle intrindsecamente inequivocheproposizioni letterali utilizzate nella lex specialis da essa predisposta, cautelarsi esclusivamente sotto il profilo economico-finanziario, senza null’altro chiedere, quanto ai profili di capacità tecnico professionale, in relazione alla particolare tipologia delle forniture oggetto dell’appalto, ivi compresa quella oggetto del lotto n. 3.

Una volta pertanto appurato che la lex specialis qualifica il requisito di cui trattasi come un requisito di capacità tecnica e professionale, ne discende che il relativo avvalimento si configura necessariamente come un avvalimento operativo (come, oltre a tutto, correttamente indicato nel verbale di gara del 20 luglio 2022), con l’ulteriore conseguenza che (come parimenti ed inequivocabilmente specificato nel verbale di gara medesimo) il contratto di avvalimento “deve contenere l’indicazione dettagliata e specifica delle risorse messe a disposizione in modo tale da consentire all’Amministrazione di comprendere gli impegni che l’ausiliaria assume nei confronti dell’offerente e, per il tramite della dichiarazione richiesta dall’art. 89 comma 1 del Codice, della stessa Amministrazione e di verificarne, quindi, l’adempimento in sede di esecuzione del contratto» ”

Sulla base di tali considerazioni il primo motivo di ricorso non può pertanto essere accolto, posto che l’impugnato provvedimento di esclusione è stato adottato in base ad una corretta interpretazione della lex specialis , la quale - a sua volta - non si presta ad essere censurata.

A quest’ultimo riguardo l’Amministrazione aggiudicatrice si è infatti avvalsa della facoltà di configurare il requisito del fatturato specifico come un requisito di capacità tecnica e professionale: facoltà che (come evidenziato in memoria dall’APSS) è chiaramente desumibile nell’Allegato XVII, parte II, del codice dei contratti pubblici, laddove per l’appunto si prevede, quale possibile indicatore della capacità tecnica degli operatori economici, “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati” .

6.2. Né miglior sorte merita il secondo motivo di ricorso, con cui si contesta che il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente e generico.

A tale riguardo la parte ricorrente deduce due ordini di considerazioni, ossia che::

1) con tale contratto sono state messe a disposizione della ricorrente medesima “tutte le risorse aziendali necessarie alla fornitura oggetto di gara/l’intera organizzazione aziendale e che sono determinate indirettamente, ma puntualmente, mediante i riferimenti contenuti nel contratto e nel Documento Unico di gara Europeo (DGUE);

2) secondo la più recente giurisprudenza, anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, o un ramo dell’azienda ben possono essere messi a disposizione dell’ausiliata.

PPosto ciò, il Collegio - nel ribadire che in caso di avvalimento tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza di indicate nel contratto la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specificamente indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, sì da garantire il rispetto della regola posta dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici - rammenta che, secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784;
id., Ad. Plen.14 novembre 2016, n. 23), invocata anche dalla ricorrente, l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento tecnico o operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.) In tal senso il contratto di avvalimento non deve, quindi necessariamente spingersi sino alla puntuale indicazione dei mezzi d’opera e all’esatta indicazione numerica del personale messo a disposizione e delle qualifiche dello personale stesso, ma deve pur sempre consentire quantomeno l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’ausiliata, e i parametri cui rapportare il personale e i mezzi messi a disposizione.

Tanto premesso, dal contratto di avvalimento qui in esame si evince quanto segue:

I) nelle premesse l’ausiliaria dichiara “di volersi obbligare nei confronti della società Altona Diagnostics Italia S.r.l. e della Stazione Appaltante, a mettere a disposizione in fase di Gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione, in favore dell’Operatore Economico, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” ;

II) con l’art. 2, comma 2, del contratto l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione della ricorrente e della stazione appaltante “tutte le risorse e i mezzi di cui è carente l’Operatore Economico per tutta la durata dell’appalto” ;

III) con l’art. 2, comma 3, del medesimo contratto l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione della ricorrente e della stazione appaltante, “incondizionatamente, senza alcuna limitazione e per tutta la durata dell’appalto oggetto della Gara, e comunque sino al termine di tutte le obbligazioni derivanti da quest’ultimo, la sua complessiva solidità finanziaria, i propri mezzi, strutture, risorse e organizzazione per l’esecuzione delle attività riferibili ai requisiti forniti in avvalimento, di cui l’Ausiliaria è in pieno possesso ...” .

Se così è, l’APSS fondatamente afferma nella motivazione del provvedimento qui impugnato che nella specie il contratto di avvalimento “non contiene in alcun modo un’indicazione delle risorse messe a disposizione tale per cui si possa ritenere determinabile l’oggetto del contratto stesso” : e ciò proprio in quanto non possono ritenersi sufficienti – conformemente agli indirizzidella condivisibile giurisprudenza dianzi richiamata - i meri riferimenti ai contratti eseguiti nell’ultimo triennio dalla Altona Diagnostics, Gmbh, indicati nell’art. 2, comma 3, del contratto stesso, o il generico riferimento al DGUE formulato dalla medesima Altona Diagnostics, Gmbh.

Del resto, a conferma di quanto precede, vale ricordare che - come altrettanto correttamente indicato nella motivazione del provvedimento impugnato -l’obbligo posto dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del Codice dei contratti pubblici “si impone anche in ragione delle prescrizioni dettate dall’art. 89 comma 9 del Codice in merito al controllo che il soggetto che svolge le funzioni di RUP per la stazione appaltante deve attivare nel corso dell’esecuzione del contratto: l’assenza di indicazioni dettagliate circa la specifiche risorse messe a disposizione dell’offerente (che poi esegue il contratto) impedisce al predetto soggetto di svolgere la propria funzione di controllo frustrando così l’obiettivo della norma che deve essere rinvenuto nella necessità che l’avvalimento non si traduca in un rapporto meramente cartolare, ma comporti un effettivo “supporto” da parte dell’impresa ausiliaria all’impresa ausiliata tale per cui la Stazione appaltante ne è garantita circa la corretta esecuzione del contratto secondo il livello di qualità richiesto e preteso in ragione del criterio di selezione prescelto” .

Né giova nella specie alla ricorrente invocare la giurisprudenza secondo la quale anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, o un ramo dell’azienda ben possono essere messi a disposizione dell’ausiliata: difatti i precedenti invocati dalla ricorrente medesima (cfr., in particolare, Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis 21 febbraio 2022, n. 2012;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 4771) non riguardano fattispecie assimilabili a quella in esame.

In particolare, come si evince dal capitolato tecnico, l’appalto per cui è causa ha ad oggetto la “Fornitura e noleggio di un sistema diagnostico, con tecnologia molecolare, per la diagnosi di infezioni nel trapiantato/immunodepresso necessario all’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento” .

Inoltre lo stesso capitolato tecnico puntualmente precisa che: “Per sistema diagnostico s’intende il complesso di strumentazioni necessarie ad eseguire il numero delle determinazioni annue previste completo di middleware, accessori, reattivi e consumabil”;
… Dovrà essere fornito tutto il necessario all’esecuzione degli esami previsti e al funzionamento delle strumentazioni. In particolare la fornitura dovrà comprendere: noleggio, installazione, collegamento bidirezione o host query e gestione centralizzata dei dati con il sistema informativo gestionale del laboratorio (LIS), anche da remoto, e collaudo strumentazione;
noleggio middleware per il collegamento tra la strumentazione e il sistema di gestione di laboratorio (LIS);
fornitura di un sistema di lettura di codice identificativo;
fornitura di computer dedicato, stampante, accessori stampa, reagenti, controlli, soluzioni di lavaggio, piastre, puntali, diluenti e del materiale di consumo necessario al funzionamento della strumentazione e all’esecuzione degli esami previsti, a completamento della fornitura e senza costi aggiuntivi a carico di APSS, elencati nell’offerta economica;
assistenza tecnica full-risk completa di manutenzione ordinaria, straordinaria, verifica di sicurezza elettrica biennale, di supporto tecnico e di tutto il necessario al funzionamento della strumentazione;
formazione del personale” .

Risulta allora evidente - a fronte della complessità dell’oggetto dell’appalto per cui è causa - che dal predetto contratto di avvalimento non si evincono in alcun modo le funzioni che l’impresa ausiliaria in concreto andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, né si rinvengono i parametri cui rapportare il personale e i mezzi messi a disposizione, posto che non è specificato quali fasi della fornitura vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria.

Ne discende, quindi, che la stazione appaltate non è messa in condizione di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica.

6.3. Da ultimo - con riferimento al terzo motivo di ricorso, incentrato sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio - è sufficiente rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68), anche di questo Tribunale (cfr. T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 19 dicembre 2019, n. 174) si configurerebbe una violazione della par condicio se si consentisse alla stazione appaltante di supplire al requisito indispensabile della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il soccorso istruttorio, trattandosi di un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e, quindi, non applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione.

Del resto - diversamente argomentando - il soccorso istruttorio, se riferito al contenuto ed all’oggetto del contratto di avvalimento, non sarebbe più diretto a colmare unicamente una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui vorrebbe derivare il possesso del requisito, titolo del quale verrebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante.

L’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento si traduce infatti nel sostanziale difetto di un requisito essenziale per la partecipazione e non è soltanto una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza del requisito: carenza per colmare la quale si può ricorrere al c.d. soccorso istruttorio.

7. Stante quanto precede il ricorso deve essere respinto perché infondato.

8. Le spese di lite seguono la regola della soccombenza di lite e sono liquidate nel dispositivo.