TAR Bologna, sez. II, sentenza 2021-06-25, n. 202100631

Pubblicato il 25/06/2021

N. 00631/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00174/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2021, proposto da
Z A &
C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bergamo, via Pignolo n. 86;

contro

Trenitalia Spa, Trenitalia Tper Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giulio Cerneca in Bologna, via Pescherie Vecchie n. 2;

nei confronti

Italbonifiche S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento del responsabile della Struttura Acquisti Regionale di Trenitalia n. 32 del 26/1/2021 di revoca dell'aggiudicazione della gara CIG 8398804052, comunicata alla Z A &
C. S.r.l. mediante avviso sul Portale Acquisti di Trenitalia pubblicato in data 27/1/2021.

del bando di gara e del disciplinare di gara, nella parte dove prescrivono il possesso di «accordi di cooperazione» stipulati in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara con i soggetti terzi autorizzati allo smaltimento dei rifiuti oggetto di appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di Trenitalia Tper Scarl e di Italbonifiche S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2021 la dott.ssa Maria Ada Russo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del DL n. 137/20;

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso è stata chiesto l’annullamento dei seguenti atti :

a). provvedimento del responsabile della Struttura Acquisti Regionale di Trenitalia n. 32 del 26/1/2021 di revoca dell’aggiudicazione della gara CIG 8398804052, comunicata alla Z A &
C. S.r.l. mediante avviso sul Portale Acquisti di Trenitalia pubblicato in data 27/1/2021, con le consequenziali statuizioni come specificate nelle conclusioni.

b). bando di gara e disciplinare di gara, nella parte dove prescrivono il possesso di «accordi di cooperazione» stipulati in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara con i soggetti terzi autorizzati allo smaltimento dei rifiuti oggetto di appalto.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto :

1). La violazione dell’art. 83, comma 2, nel richiamo a esso operato dall’art. 133 d.lgs. n.50/2016. L’eccesso di potere per sviamento.

2). La violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi. L’eccesso di potere per illogicità manifesta.

I). Giova richiamare gli eventi in fatto.

Si tratta nella specie di gara indetta da Trenitalia con ad oggetto l’affidamento del “Servizio di prelievo, imballo, carico, trasporto, recupero e/o smaltimento finale presso impianti autorizzati di rifiuti pericolosi e non pericolosi derivanti dalle lavorazioni industriali e commerciali svolte presso i siti produttivi di Trenitalia Tper e noleggio cisterne per lo stoccaggio dei reflui delle ritirate dei treni per gli anni 2021-2024”.

Il bando in questione prevedeva che “per l’attività di recupero oppure (laddove non fosse possibile) di smaltimento dei rifiuti oggetto (di gara) in caso di operatore economico non titolare di impianto per le attività di cui sopra, che quindi ricorra ad uno o più soggetti terzi destinatari autorizzati:

i)possesso di uno o più accordi di cooperazione - stipulati in data antecedente alla pubblicazione del presente bando di gara - con uno o più soggetti destinatari autorizzati in cui quest’ultimo / questi ultimi si impegna / impegnano a ritirare i suddetti rifiuti specificandone i codici CER e i quantitativi;

(ii) autorizzazione del / i soggetto/i destinatario/i autorizzato/i rilasciata ai sensi degli artt. 208 e 210 del d.lgs. 152/06…oppure AIA”;

Il suddetto bando, poi, espressamente prevedeva che “con la presentazione dell’offerta, si intende che l’operatore economico (…) è in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico-finanziario e tecnico organizzativo”.

Con delibera n. 403 del 09.11.2020 Trenitalia comunicava alla società Zanetti l’aggiudicazione provvisoria della procedura.

Italbonifiche, con comunicazione del 25.11.2020, segnalava che per il raggiungimento del massimo punteggio (12 punti per la percentuale di tipologie di rifiuti smaltiti e/o recuperati dalla I.A. presso impianti autorizzati di cui l’I.A. è titolare maggiore del 90% e 12 punti per la distanza chilometrica dal punto di prelievo dei rifiuti al punto di conferimento relativa al 75% dei rifiuti in fase di esecuzione del servizio minore di 200 chilometri) la società Zanetti avrebbe dovuto soddisfare entrambi i requisiti.

In seguito, Trenitalia, a fronte della mancata trasmissione da parte della società Zanetti dell‘accordo di cooperazione tra la stessa ed un soggetto terzo autorizzato (così come previsto dal bando per l’ipotesi di operatori economici non titolari di impianto), revocava l’aggiudicazione.

Risulta in punto di fatto che la società Zanetti non poteva soddisfare i requisiti esposti al punto precedente in quanto l’impianto di cui è titolare la società risulta ubicato a Mapello (BG) e, quindi, si trova ad una distanza di 250 chilometri da Bologna e conseguentemente ad una distanza nettamente superiore al limite di 200 chilometri richiesto dal bando di gara per l’attribuzione del massimo punteggio previsto per la distanza.

II). Occorre a questo punto rammentare la disciplina di gara.

Il disciplinare di gara prevedeva che, «In caso di esito negativo delle verifiche relative all’idoneità dell’aggiudicatario sulla base dei requisiti richiesti nel bando di gara, Trenitalia procederà alla sua esclusione dalla gara nonché all’incameramento della cauzione provvisoria e all’aggiudicazione in favore del primo dei concorrenti che seguono nella graduatoria, sottoposto a verifiche con esito positivo». Per la differente ipotesi «in cui Trenitalia riscontri la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni rese dal concorrente, provvederà ad attivare la procedura di soccorso istruttorio [e] nel caso in cui il concorrente non provveda ad integrare e/o regolarizzare la documentazione risultata carente entro il termine indicato in sede di soccorso istruttorio, Trenitalia provvederà ad escluderlo dalla gara e a segnalare il fatto all’ANAC».

Vi è distinzione dunque, tra :

(i) l’inidoneità dell’offerta a soddisfare «i requisiti richiesti nel bando di gara»;

(ii) gli errori commessi nelle «dichiarazioni rese dal concorrente».

Inoltre, il bando di gara, al punto III.