TAR Ancona, sez. I, sentenza 2014-01-07, n. 201400008

N. 00008/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00634/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lo Splendore S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L A, G T, A C, con domicilio eletto presso l’Avv. A C, in Ancona, corso Mazzini, 148;

contro

Università Politecnica delle Marche, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

nei confronti di

Ma.Ca. S.r.l., non costituita;

per l'annullamento

degli atti di affidamento del servizio di pulizia degli immobili dell'Università,

e per la condanna

dell’amministrazione al risarcimento dei danni, in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Università Politecnica delle Marche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori Diego Campugiani, su delega dell'avv. Terracciano, e Andrea Honorati per l'Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Visto il dispositivo di sentenza 13/12/2013, n. 918;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente, con il ricorso introduttivo, impugna:

- il provvedimento con il quale l’Università Politecnica delle Marche ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore con precedente determinazione dirigenziale n. 469 del 3/7/2013 ed ha contestualmente disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di MA.CA. S.r.l.;

- l’implicito provvedimento di esclusione di essa ricorrente,

in relazione alla procedura ad evidenza pubblica bandita per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della stessa Università per il periodo 2013-2017.

La revoca dell’aggiudicazione e l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente (a cui hanno fatto seguito altresì l’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici e la denuncia alla competente Procura della Repubblica) si fondano sul fatto che, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ammissione, sarebbe emerso che la ditta “Lo Splendore”, a differenza di quanto dichiarato in sede di domanda di partecipazione, non ha conseguito nel triennio 2009-2011 un fatturato annuo di almeno 5 milioni di Euro (come previsto al punto j) del fac-simile di domanda, a cui rinviava il punto III.

2.2. del bando di gara). La ditta ha infatti conseguito un fatturato superiore a 5 milioni di Euro solo nel 2009, mentre negli altri due anni ha conseguito un fatturato di circa 4,4 milioni di Euro (anno 2010) e di circa 4,5 milioni di Euro (anno 2011).

2. L’operato dell’intimato Ateneo è censurato per i seguenti profili:

a) la clausola in argomento è illegittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto contenuta non già nel bando, ma in un documento che, per giurisprudenza unanime, non è vincolante per i concorrenti (ossia il fac-simile di domanda di ammissione);

b) in ogni caso, la clausola era oggettivamente ambigua, in quanto il riferimento al fatturato “annuo” poteva essere inteso anche nel senso che in almeno uno dei tre anni indicati il fatturato doveva essere stato pari o superiore a 5 milioni di Euro (il che sarebbe confermato dal tenore di uno dei chiarimenti richiesti da altra impresa partecipante alla gara). Fra l’altro, con riguardo al requisito dei servizi analoghi svolti nel triennio, al successivo punto l) del fac-simile di domanda l’amministrazione ha specificato che, per ciascuno dei tre anni di riferimento, il concorrente doveva avere eseguito almeno un contratto di valore non inferiore a 800.000 Euro. Tale specificazione non è invece contenuta al punto j) del fac-simile;

c) laddove, invece, la clausola fosse da ritenere legittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e da interpretare nel senso patrocinato dall’Ateneo, la stessa sarebbe illegittima per violazione del principio di proporzionalità, atteso che la stazione appaltante, in assenza di una plausibile ragione, richiederebbe in capo ai concorrenti il possesso di una capacità tecnico-finanziaria pari ad oltre tre volte il valore complessivo dell’appalto (che ammonta a circa 4,7 milioni di Euro, mentre il valore annuale è di circa 936.000 Euro). Tale assunto è rafforzato dalla novella introdotta dalla L. n. 135/2012, in base alla quale “Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale” (art. 41, comma 2, Codice dei contratti pubblici).

La ditta ricorrente chiede quindi al Tribunale di annullare i provvedimenti suindicati e di dichiarare il suo diritto all’aggiudicazione, previa, se del caso, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

In via subordinata chiede la condanna dell’Università al risarcimento dei danni per equivalente monetario.