Pubblicato il 20/12/2018

N. 01835/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00873/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 873 del 2017, proposto da
Alfa Green S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G V, N T, domiciliata presso la Segreteria Giurisdizionale TAR in Salerno, piazzetta San Tommaso D'Aquino, 3;

contro

Comune di Monteverde, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M D L, domiciliato presso la Segreteria Giurisdizionale TAR in Salerno, piazzetta San Tommaso D'Aquino, 3;

per l'annullamento

del provvedimento dell'Ufficio Tecnico Comunale del Comune di Monteverde (AV) prot. n. 1059 del 19.04.2017 e notificato in pari data, avente ad oggetto “Installazione di impianto minieolico di potenza da 59,9 KW e opere connesse sito in Monteverde in località SERRABIANCA - Rif. Catastale Foglio n. 7 Particella 277 DINIEGO DEFINITIVO” con il quale il civico ente comunicava “il diniego definitivo alla PAS prot. n. 714 del 21.03.2014”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteverde;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Pellegrino Avagnano, in qualità di legale rappresentante della Soc. P1D di PELLEGRINO AVAGNANO S.A.S.,, con istanza depositata in data 21.3.2014, ha attivato presso il Comune di Monteverde la procedura abilitativa semplificata prevista dall'art. 6 del D.lgs. 28/2011 onde realizzare sul fondo contraddistinto al NCT del predetto comune al foglio 7, particella n. 227, un impianto tecnologico per la produzione di energia elettrica da fonte eolica, costituito da un singolo aerogeneratore di piccola taglia con potenza unitaria pari a 60 KWp, denominato “MV. Successivamente, con istanza depositata in data 8.04.2014, ed assunta al n. di protocollo 837, la società proponente rettificava l’iniziale P.A.S. esclusivamente con riferimento alla potenza nominale

dell'aerogeneratore così ridotta a 59.90 KW.

Avendo con nota prot. n. 1260 del 3.06.2014 integrato la documentazione in ordine ai profili inizialmente ritenuti carenti dalla civica amministrazione, riceveva dal Comune di Monteverde, in data 25.06.2014, la comunicazione di ritiro della Pas vidimata.

Successivamente, la Alfa Green Srl, avendo stipulato un contratto di appalto con la società cessionaria del predetto titolo abilitativo, con nota del 12.12.2016, comunicava all’ente comunale l’avvenuta successione.

Sebbene in data 30.1.2017, la ricorrente avesse dato inizio ai lavori di realizzazione dell’impianto assentito, dapprima, in data 7.02.2017, il Responsabile del Servizio tecnico comunale del civico ente adottava l’ordinanza n. 9 con cui disponeva la sospensione dei lavori invitando contestualmente la società a depositare la documentazione ivi indicata onde avvalorare la legittimità del titolo abilitativo, e, successivamente, in data 27.03.2017, il medesimo ufficio, con la nota prot. n. 868 notificava alla odierna ricorrente “Comunicazione di chiusura istruttoria con preavviso di diniego ai sensi dell'art. 10 bis Legge 241/1990”, cui seguiva, infine, in data 19.04.2017, la notifica del provvedimento di diniego oggetto della presente impugnazione.

La Alfa Green Srl, nell’impugnare i suddetti provvedimenti, deduce i seguenti profili di illegittimità:

- violazione dell'art. 6, co. 2 e 4, d.lgs. 28/2011, violazione degli artt. 7 e 21 nonies l. 241/90 e s.m.i., violazione del principio del legittimo affidamento;

- violazione della direttiva comunitaria 2009/28/Ce sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/Ce e 2003/30/Ce;

- violazione della direttiva comunitaria 2009/28/Ce sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/Ce e 2003/30/Ce, violazione e falsa applicazione dell'art. 6 d.lgs. 28/2011, violazione del punto 11.6 delle linee guida di cui al d.m. 10.9.2010, eccesso di potere sotto più profili, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria;

- violazione di legge stante l’inapplicabilità della delibera della giunta regionale n. 533 del 04.10.2016.

La civica amministrazione, costituitasi in giudizio, ha, in primo luogo, insistito per l’inammissibilità del ricorso, essendo la ricorrente decaduta dalla procedura autorizzativa per non aver, ai sensi dell'art. 6, comma 6, del D.lgs n. 28/2011, ultimato la realizzazione dell’impianto entro il prescritto termine triennale, attesa peraltro la mancata impugnazione delle ordinanze che disponevano la sospensione dei lavori. Nel merito, infine, contestava l’avvenuto perfezionamento del titolo abilitativo, alla luce sia della carenza riscontrata in ordine alla documentazione inizialmente corredante l’istanza presentata, sia dell’intervenuto ius superveniens costituito dalla citata normativa regionale.

All’udienza del 14.11.2018, previo scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2.- Il ricorso è fondato e merita accoglimento, condividendo il Collegio le censure sollevate dalla Alfa Green Srl, da esaminarsi congiuntamente stante la loro stretta correlazione.

2.1.- In via preliminare, non appare un fuor d'opera rammentare, sul piano dell'inquadramento generale dell'istituto invocato dalla ricorrente, che la "procedura abilitativa semplificata" (cd. PAS) prevista dall'art. 6 del D.lgs. 28/2011 per gli impianti cd. "minieolici" (ovvero con potenza inferiore a 60kw) costituisce una delle applicazioni specifiche della fattispecie procedimentale "bifasica" che, in generale, il legislatore ha previsto nell'art. 19 L. 241/90, prima con la DIA "ad efficacia variabile" e successivamente – a seguito della novella legislativa del D.L. 78 del 31 maggio 2010 convertito nella Legge 122 del 30 luglio 2010 - con la SCIA ad efficacia sempre immediatamente legittimante.

Il procedimento introdotto dall'art. 6 del D.Lgs. 28/2011 è, difatti, pienamente in linea con quello della "DIA a legittimazione differita" - prefigurato ratione temporis in generale dalla L. 241/90, in epoca anteriore alla novella intervenuta proprio nel 2011- poiché:

- la "dichiarazione", supportata dalla prescritta documentazione tecnica, deve essere presentata al Comune "almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori";

- analogamente a quanto previsto nell'art. 19 L. 241/90 e nell'art. 23

DPR

380/2011 (disciplinante la DIA edilizia), sulla base del "contatto comunicativo" intercorrente tra l'amministrazione e il privato interessato, il Comune ha il potere di "verificare" la sussistenza in concreto delle condizioni cui il legislatore subordina la possibilità di esercitare l'attività in questione;

- l'attività viene pertanto intrapresa senza bisogno di un provvedimento autorizzatorio a monte, essendo esso "surrogato" dall'assunzione di autoresponsabilità del privato insita nella dichiarazione documentata (o nella "segnalazione certificata"), fermo restando lo spostamento "in avanti" del potere di controllo ex post mediante la previsione di strumenti inibitori e repressivi riconosciuti in capo all'amministrazione competente.

A tale conclusione è, peraltro, giunta la costante giurisprudenza che si è espressa in materia (cfr. sent. Cons. St. sez. IV, 19 giugno 2014 n. 3112), escludendo l'applicabilità dell'art. 10 bis della L. 241/90 al procedimento c.d. di PAS proprio sul presupposto che non venga in rilievo, nello specifico, un provvedimenti tacito, bensì atti privati di comunicazione dell'intenzione "di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge".

Tali coordinate interpretative comportano, come logico corollario che, con riferimento ai procedimenti per l'autorizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, in assenza della documentazione prescritta come necessariamente corredante la presentata SCIA, la dichiarazione d'inizio attività "non può reputarsi formalmente presentata" e, dunque, dalla data del suo deposito, non può iniziare a decorrere il termine dilatorio di 30 giorni per l'adozione dei provvedimenti inibitori di cui all'art. 19 legge 241/1990.

Invero, allorché il legislatore introduca fattispecie di liberalizzazione di attività, vale il principio dell'autoresponsabilità del dichiarante, secondo cui la dichiarazione può ritenersi valida ed efficace soltanto se essa rispetti - oltre alle formalità estrinseche prescritte dall'ordinamento (essenzialmente dirette a rendere incontrovertibile la paternità di una determinata dichiarazione) - anche il canone dell'autosufficienza contenutistica, nel senso che occorre porre in condizione l'Amministrazione di poter effettivamente esercitare in concreto il potere inibitorio e di controllo previsto dalla legge. Tanto va sottolineato, non solo nell'interesse pubblico alla repressione delle attività abusive, ma anche nello stesso interesse del dichiarante a non esporsi inutilmente all'eventuale potere inibitorio e/o sanzionatorio una volta già realizzate le opere ed effettuati i correlati investimenti.

Le esigenze di concentrazione dei procedimenti, di tempestività e di contenimento dei termini, poste alla base del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 in materia di autorizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, sia in riferimento alle fattispecie di autorizzazione unica che di d.i.a., non può, di conseguenza, esonerare il richiedente, secondo il suesposto principio della autoresponsabilità, dalla presentazione della documentazione prescritta dalla normativa vigente, al fine di consentire all'Amministrazione di effettuare preventivamente gli opportuni controlli su quanto l'interessato intenda realizzare (in termini, in riferimento all'art. 23 t.u. edilizia e all'art. 19 legge 241/90, Consiglio di Stato sez.