Pubblicato il 20/07/2020

N. 03200/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03409/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3409 del 2019, proposto da L N, rappresentato e difeso dagli avv.ti G D R e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casal di Principe, rappresentato e difeso dall'avvocato S R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico eletto presso lo studio legale Ciro Sito in Napoli, Centro Direzionale Isola E/2, Scala A;

per l’annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

“del provvedimento con prot. in uscita nr. 19543/19 del 6 agosto 2019 a firma dell’ing. Alessandro Cirillo, responsabile del settore urbanistica del Comune di Casal di Principe avente ad oggetto: “ conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2 e succ. della L. 241/90, per l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 164 del 14 agosto 2008, in ditta al sig. Natale Luigi ” … “ in catasto urbano al foglio 17 p.lla 5317 cat. A/7 Classe U consistenza 12 vani …” .”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casal di Principe;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 la dott.ssa Rosalba Giansante e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito in Legge n. 27/2020, e del Decreto Presidenziale n. 22/2020/Sede;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, ritualmente notificato in data 16 agosto 2019 e depositato il 17 agosto 2019, L N ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 19543 del 6 agosto 2019 del Comune di Casal di Principe avente ad oggetto: “ conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2 e succ. della L. 241/90, per l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 164 del 14 agosto 2008, ….in ditta al sig. Natale Luigi … in catasto urbano al foglio 17 p.lla 5317 cat. A/7 Classe U consistenza 12 vani …” ”.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: sviamento e violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990, eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, incongruità e difetto assoluto della motivazione.

Parte ricorrente lamenta il mancato rispetto del termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi. Ad avviso di parte ricorrente il ricorso all’autotutela (mediante annullamento d’ufficio) può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Alla luce della novella di cui all’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124, sussisterebbe ora uno sbarramento temporale, fissato in “ diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici ”, all’esercizio del potere di autotutela. Tale termine sarebbe stato violato nel caso di specie e l’amministrazione comunale sarebbe decaduta dal potere di riesaminare e annullare il permesso di costruire in sanatoria n. 167/08, in mancanza di una sentenza penale passata in giudicato che ne accerti la falsità dei presupposti.

B) Parte ricorrente lamenta altresì l’illegittimità del provvedimento in quanto affetto dal vizio di motivazione e mancanza e contraddittorietà nell’indicazione dei presupposti di fatto. Ciò in quanto, ad avviso di parte ricorrente, l’amministrazione non potrebbe giustificare l’annullamento d’ufficio del provvedimento correlandolo all’ insufficiente produzione documentale alla quale essa stessa avrebbe potuto porre rimedio con l’esercizio dei poteri istruttori assegnati dall’art. 6, comma 1, lett. c) , della legge n. 241/1990, come avvenuto nel caso di specie.

L’amministrazione non potrebbe pure limitarsi ad indicare i vizi del permesso di costruire e le norme urbanistiche con le quali il titolo stesso si pone in contrasto, ma dovrebbe esplicitare le concrete ragioni di interesse pubblico che giustificano l’adozione dell’atto di annullamento e compiere un’adeguata ponderazione di tutti gli interessi implicati, non essendo sufficiente, al riguardo, il mero richiamo all’opportunità di ripristinare la legalità violata. La motivazione dovrebbe essere ancora più puntuale in considerazione dell’affidamento particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione del permesso di costruire annullato. Infine non si capirebbe da cosa sarebbe stata evinta la “ non veritiera prospettazione ”. Al riguardo lo stesso ente locale nella motivazione del provvedimento impugnato ha rappresentato che “ Il fabbricato esistente come anche rappresentato nei grafici non rispetta nessuno dei detti parametri” e, pertanto, si evincerebbe che, all’atto della richiesta del permesso di costruire in sanatoria, egli aveva prospettato correttamente la situazione di fatto all’epoca esistente, con conseguente contraddittorietà della addotta motivazione.

Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Casal di Principe che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, in quanto parte ricorrente non avrebbe contestato tutte le motivazioni poste a fondamento dell’atto di annullamento, quale atto plurimotivato;
ha dedotto comunque l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto, pertanto, il rigetto.

Con ordinanza n. 1477 del 13 settembre 2019 questa Sezione,

“ RITENUTO che si rinviene il presupposto del pregiudizio grave e irreparabile richiesto dall’art. 55 c.p.a. per la concessione della misura cautelare;

RITENUTO opportuno, nel bilanciamento degli contrapposti interessi, mantenere la res adhuc integra sino alla decisione di merito del presente ricorso;

RITENUTO, quanto alle spese della presente fase cautelare, che sussistono i motivi che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti. ”,

ha accolto la domanda incidentale di sospensione e ha fissato l’udienza pubblica del 24 giugno 2020 per la discussione del ricorso nel merito.

Entrambe le parti hanno prodotto documentazione e memorie per l’udienza ed hanno chiesto entrambe che la causa passasse in decisione sulla base degli atti depositati in giudizio.

All’udienza del 24 giugno 2020 la causa è stata assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire, sollevata dal Comune di Casal di Principe, in quanto parte ricorrente non avrebbe contestato tutte le motivazioni poste a fondamento dell’atto di annullamento, quale atto plurimotivato.

L’eccezione è infondata.

L’eccezione è infondata in quanto la questione posta a fondamento della eccezione stessa da parte del Comune di Casal di Principe non è una questione di rito investendo il merito del ricorso.

Al riguardo, peraltro, si osserva che nel caso di specie non risulta impugnato un permesso di costruire ma l’annullamento di un permesso di costruire in sanatoria e, pertanto, l'originaria illegittimità del provvedimento costituisce solo uno dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio del titolo edilizio.

Ed invero con riguardo in particolare ai titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell'articolo 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole, termine che l’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 124 ha da ultimo fissato in diciotto mesi (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 28 maggio 2020, n. 2048, Consiglio di Stato sez. IV, 18 giugno 2019, n. 4133, Consiglio di Stato sez. IV, 29 marzo 2018, n. 1991).

Il ricorso oltre che ammissibile deve ritenersi altresì fondato.

Colgono nel segno le censure con le quali parte ricorrente lamenta: sviamento e violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990, eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, incongruità e difetto assoluto della motivazione.

Al riguardo si ritiene che nella disamina della sussistenza dei presupposti per l'esercizio delle prerogative di autotutela, vada per prima cosa esaminato l’aspetto riguardante la tempistica, fatta oggetto di diretta contestazione e, pertanto, il ricorso deve ritenersi fondato in quanto il provvedimento oggetto di impugnazione è stato adottato oltre il termine previsto dalla suddetta disposizione normativa.

Ed invero il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, già fatto proprio da questa Sezione e dal quale non ha motivo di discostarsi (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 6325 del 29 ottobre 2018, alla cui ampia motivazione e alla giurisprudenza richiamata si rinvia, ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., per la preliminare e sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento riguardante la tempestività dell’intervenuto annullamento, nonché Sez. VIII, n. 5648 del 29 novembre 2019 e n. 2046 del 28 maggio 2020), alla luce del quale rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all'attuale versione dell'art. 21 nonies della L. n. 241/1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione. È fatta salva, comunque, l'operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2019, n. 2974, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 250, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462).

O, mette conto evidenziare che la legge n. 124 del 2005 è entrata in vigore il 28 agosto 2015 e, dunque, il provvedimento prot. n. 19543 del 6 agosto 2019 si colloca (per quanto riguarda l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. n. 164 del 14 agosto 2008) oltre il termine finale fissato dal legislatore per l'esercizio del potere di autotutela, essendo decorso, alla suddetta data (del 6 agosto 2019), il termine di 18 mesi dal giorno dell'entrata in vigore della disposizione in commento (28 agosto 2015).

Peraltro va sottolineato come la normativa in parola risulti applicabile anche ai provvedimenti di annullamento di titoli edilizi, possedendo questi ultimi un indiscutibile carattere ampliativo delle facoltà del privato, ed essendo perciò riconducibili alla categoria delle “autorizzazioni” intesa in senso ampio (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 6325 del 29 ottobre 2018 cit.).

Né nel caso di specie può ritenersi applicabile il “termine ragionevole” in quanto, in riferimento ai casi in cui il provvedimento da annullare sia stato adottato prima della legge Madia, esso deve ritenersi applicabile alle sole ipotesi in cui il provvedimento annullato sia stato adottato prima dello spirare del termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge stessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2019, n. 2974 cit.).

Né, inoltre, nel caso di specie l’operatività del ricordato termine di 18 mesi potrebbe essere esclusa ai sensi del comma 2 bis del medesimo art. 21 nonies L. 241/1990, per la risolutiva circostanza che da quanto rappresentato nel provvedimento impugnato - “ 1 la richiesta di permesso di costruire in sanatoria è manchevole: - della marca da bollo;
- della copia del documento di identità del tecnico incaricato e del proprietario richiedente, dei timbri, delle firme e delle asseverazioni del progettista;
- del rilievo fotografico;
- dell’atto di asservimento della nominata particella 131 del foglio n. 5 del comune di San Tammaro;
- della documentazione per l’autorizzazione sismica;
- non viene dichiarata l'epoca dell'abuso per la doppia conformità di cui all'art. 36 DPR 380/01;
- l'altezza media del piano mansarda è superiore a 220 metri lineari pertanto ha le caratteristiche di abitabilità;
- la zona omogenea territoriale “E1” prevede che il fabbricate-debba avere le seguenti caratteristiche: distanza dai confini 10,00 metri lineari, altezza massima 7,50 metri lineari e numero piani piano terra più uno: il fabbricato esistente come anche rappresentato nei grafici non rispetta nessuno dei detti parametri. ” - non può trarsi la conseguenza che vi sia stata, come concluso nel provvedimento stesso, una non veritiera prospettazione della realtà da parte del ricorrente.

Al riguardo occorre evidenziare che non risulta provato che parte ricorrente abbia prodotto documentazione falsa o che abbia tratto in inganno la PA al momento del rilascio del permesso di costruire.

Ed invero, deve piuttosto ritenersi che non sia possibile ravvisare un falso giudizialmente accertato in via definitiva e neppure una situazione di colpevole falsa rappresentazione da parte del privato, dato che i profili di illegittimità enucleati dal Comune riguardano fatti evincibili (e, in concreto, poi, evinti) dalla disamina del progetto, assentito ab origine con il provvedimento (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 13 maggio 2020, n. 494).

Conclusivamente, il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente, sicché la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento della domanda di annullamento proposta avverso il provvedimento prot. n. 19543 del 6 agosto 2019 con cui il Comune di Casal di Principe ha disposto, nei confronti di parte ricorrente, l’annullamento in autotutela del permesso di costruire in sanatoria n. 164 del 14 agosto 2008, con l’assorbimento delle ulteriori censure.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Quanto alle spese, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporne la compensazione, tenuto conto della oscillazione della giurisprudenza sulle questioni trattate.