N. 01121/2009 REG.SEN.

N. 00811/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 811 del 2008, proposto da A B, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto presso lo studio di S G in Catanzaro, via Schipani, n. 35;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliato per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore;

per l'annullamento

-della nota prot. nr. M_D/GMIL/II/7/3/49/CC/0264797 del Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare datata 19.05.2008 e notificata in pari data con la quale veniva disposta la dispensa dal servizio per scarso rendimento del ricorrente;

- nonché di ogni atto ad esso connesso e/o consequenziale;

- per l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo della P.A. di reintegrare il ricorrente nel servizio permanente effettivo, con ogni consequenziale statuizione, anche di condanna, relativa alla percezione degli annessi emolumenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 10/07/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 10 luglio 2008 e depositato in data 24 luglio 2008, il ricorrente premetteva che, con nota prot. n. 264/2 del 21.11.2007 della Compagnia dei Carabinieri di Catanzaro 98/03, veniva proposta, a suo carico, la dispensa dal servizio per scarso rendimento, che poi veniva inoltrata gerarchicamente al Comando Provinciale dei Carabinieri di Catanzaro, insieme al foglio matricolare e caratteristico nonché agli ammonimenti a mutare datati 28.5.2005, 17.11.2005, 4.8.2006 e 9.10.2007.

Con il presente ricorso, lamentava che, intervenuti i prescritti pareri gerarchici e resa la sua audizione, in data 27.3.2008 presso la Commissione di Valutazione e Avanzamento, nonché in data 16.5.2008 presso il Direttore Generale per il Personale Militare, gli veniva emanato l’epigrafato provvedimento di dispensa dal servizio per “scarso rendimento”, avverso cui deduceva:

-violazione e falsa applicazione dell’art. 12, lett. c) e 17 della legge 18.10.1961 n. 1168 . travisamento dei fatti , manifesta illogicità e coerenza, congruità della motivazione. Violazione e falsa applicazione della circolare n. DPGM/II5/399917C42del 22.5. 2000 del Ministero della Difesa , D.G.P.M., recepita dal Comando Generale CC, I Reparto, SM, Ufficio personale con nota n. 18999-20/D-36-2 di prot. pers. del 31.8.2000.

I pareri gerarchici espressi sarebbero fondati sull’erroneo presupposto in ordine alla sussistenza di elementi penalmente rilevanti, mentre il procedimento penale a carico del ricorrente sarebbe stato definito con la sentenza di non luogo a procedere del 17.11.2007. Il provvedimento impugnato sarebbe altresì ingiusto, in quanto avrebbe conferito notevole rilievo a pochi episodi di inettitudine, a fronte di un comportamento diligente tenuto costantemente dal ricorrente durante il servizio prestato per oltre venti anni.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 22.8.2008, si costituiva formalmente l’intimata amministrazione e depositava la documentazione del caso.

Questa Sezione, con ordinanza n. 696 del 22/09/2008, accoglieva la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento ai fini del riesame.

Con nota depositata in data 19 marzo 2009, la P.A. produceva il decreto n. M.I./GMIL/II/773/49/CC/336 del 7.11.2008, emanato a seguito del riesame della fattispecie, con cui confermava la precedente statuizione.

Con nota depositata in data 27.3.2009, il ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 22.6.2009, la difesa erariale insisteva per la legittimità dell’operato della P.A.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. E’ controversia in relazione alla cessazione dal servizio permanente, disposta a carico del ricorrente, appuntato scelto nell’Arma dei Carabinieri, in servizio presso il Comando Regionale della Calabria, per scarso rendimento, ai sensi dell’art. 12, lettera c) della legge 18 ottobre 1961, n. 1168 (“Norme sullo stato giuridico dei vice brigadieri e dei militari di truppa dell'Arma dei carabinieri”), come successivamente modificata .

A seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 696 del 22/09/2008, di accoglimento della domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento ai fini del riesame, la P.A. si è rideterminata sulla fattispecie con il decreto n. M.I./GMIL/II/773/49/CC/336 del 7.11.2008, con cui è stata sostanzialmente confermata la decisione amministrativa in precedenza assunta.

Com’è noto, l'ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo, a seguito dell'esaurimento o del mancato esperimento del gravame ordinario, acquista un valore d'immodificabilita' - sia pure non assoluta e definitiva - per certi aspetti equiparabile al formarsi della cosa giudicata formale della sentenza passata in giudicato, con i limiti oggettivi di una pronuncia giurisdizionale, comportando che, per tutta la durata del giudizio, i fatti per cui è causa rimangono assoggettati, “rebus sic stantibus”, agli effetti ivi stabiliti, destinati a permanere per tutto il tempo occorrente sino alla definitiva verifica giudiziale.

Stante la necessaria correlazione tra azione principale e azione cautelare (quest'ultima strumentale, incidentale, interinale, in rapporto di continenza rispetto alla prima), i provvedimenti consequenziali assunti non hanno altro effetto che quello di impedire il protrarsi della lesione lamentata (evitando che il tempo ragionevole di durata del processo vada a nuocere alla posizione di colui che potrebbe avere ragione, secondo il noto principio processuale), non potendo, ogni ulteriore effetto, che conseguirsi a mezzo della pronuncia definitiva di merito passata in giudicato, la quale soltanto rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento impugnato “ab initio” è in grado, da un lato, di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti e, dall'altro, di costituire l'obbligo per la P.A. di porre in essere le connesse attività amministrative.

Ne discende che la mera esecuzione puntuale di un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce mai attività di autotutela e non può comportare il venire meno della “res litigiosa” (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, ordd. 21. 11. 2003, nn. 7630 e 7634).

Conseguentemente, essendo la P.A. tenuta incondizionatamente a prestare ottemperanza all’ordinanza cautelare, per adeguarvi il procedimento, gli atti amministrativi necessari adottati “in executivis” non possono mai comportare la cessazione della materia del contendere e si intendono sottoposti di diritto alla condizione risolutiva per il caso di rigetto o di altre circostanze equipollenti.

Né l’amministrazione può emanare, nelle more del giudizio, provvedimenti “elusivi”, cioè in contrasto con il comando giurisdizionale, cristallizzato nel cosiddetto “giudicato cautelare”.

Nella specie, l’obbligo di conformarsi al “dictum” cautelare, in presenza di un atto amministrativo negativo che si è ordinato di riesaminare, a seguito della riconosciuta fondatezza della denuncia di difetto di motivazione congrua, non conteneva alcun indirizzo impartito all'attività dell'amministrazione per il prosieguo.

L'Amministrazione, a sostegno della rinnovata determinazione, ha chiarito sinteticamente la propria valutazione negativa in ordine alla posizione del ricorrente, evidenziando che “il perdurante scarso rendimento ..è riferito ad un consistente periodo temporale” e che “il profilo complessivo che ne scaturisce è caratterizzato dalle scarse qualità globalmente apprezzate in diversificati incarichi e sedi di impiego, tali da pregiudicare ogni concreta sua possibilità di recupero e da rendere decisamente non meritevole la prosecuzione del servizio da parte dello stesso, nell’Arma”.

In definitiva, applicando i precitati principi al caso di specie, il riesame dell’istanza effettuato dalla Pubblica amministrazione in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 696 del 18.9.2008, non può comportare la improcedibilità del ricorso originario, poiché diversamente opinando, la dovuta ottemperanza ad un ordine giudiziale si trasformerebbe, per l'Amministrazione, in una “rinuncia coatta” al proprio diritto di difesa in giudizio ( conf.: Cons. Stato, Sez. IV 16 novembre 1999 n. 2168;
TAR Lazio, Latina 18 gennaio 2000 n. 207).

Pertanto, devesi ritenere che il nuovo provvedimento adottato dall'Amministrazione non ha vita autonoma rispetto a quello originario, essendo suscettibile di caducazione, nell’ipotesi di rigetto del ricorso originario ovvero di poter essere assorbito nell’ipotesi di accoglimento dello stesso.

2.1. Il Collegio procede, quindi, alla disamina dell’unico articolato motivo di diritto, svolto con il ricorso.

Il ricorrente lamenta che i pareri gerarchici espressi sarebbero fondati sull’erroneo presupposto di elementi penalmente rilevanti, nonostante il procedimento penale a carico del ricorrente sarebbe stato poi definito con la sentenza di non luogo a procedere del 17.11.2007.

Inoltre, la determinazione amministrativa assunta sarebbe ingiusta, poiché avrebbe conferito notevole rilievo a pochi episodi di inettitudine, a fronte di un comportamento diligente tenuto dal ricorrente costantemente durante il servizio, prestato per oltre venti anni.

Superata, a seguito del disposto riesame della fattispecie con il decreto n. M.I./GMIL/II/773/49/CC/336 del 7.11.2008, la questione in ordine alla dedotta incidenza negativa del procedimento penale, rimane da esaminare la legittimità della decisione amministrativa di conferma assunta, in relazione agli elementi valutati emersi con riferimento alla qualità del servizio svolto dal ricorrente.

2.2. L'art. 12 della legge 18 ottobre 1961 n. 1168, nel testo novellato dall'art. 9 della legge 1 febbraio 1989 n. 53, prevede che il militare di truppa dell'Arma dei carabinieri cessi dal servizio continuativo anche prima del raggiungimento del limite di età ...” c) per scarso rendimento, nonché gravi reiterate mancanze disciplinari che siano state oggetto di consegna di rigore”.

L'art. 17 della medesima legge prevede che il provvedimento di dispensa sia adottato a seguito di proposta delle autorità gerarchiche da cui dipende il militare e previo parere delle autorità competenti ad esprimere giudizi sull'avanzamento.

Invero, le ipotesi di cessazione d'autorità dal servizio permanente previste dall’art. 12, lettera c) della precitata legge n. 1168 del 1961, per scarso rendimento e per gravi e reiterate mancanze, che siano state oggetto di consegna di rigore, vanno considerate come distinte (conf.: Cons. Stato, Sez. IV 7.6.2004 n.3561).

Con sentenza della Corte Costituzionale 18 luglio 1997 n. 240 è stata censurata l’illegittimità dell’art. 12, comma 2, lett. c) e dell’art. 17 della precitata legge n. 1168 del 1961, esclusivamente nella parte in cui prevedono la dispensa dal servizio permanente dei sottufficiali dei carabinieri per scarso rendimento, senza consentire la partecipazione dell'interessato al procedimento: in assenza di un esplicito intervento del legislatore, al procedimento di dispensa sono da applicare le disposizioni relative all'identico istituto della dispensa per scarso rendimento di cui all'articolo 129 del T.U. n. 3 del 1957 degli impiegati civili dello Stato, che costituiscono principi generali validi per tutto il pubblico impiego (cfr.: Cons. St., IV, 17 dicembre 2003, n. 8113).

Il provvedimento di dispensa dal servizio per scarso rendimento risponde all'esigenza di tutelare la funzionalità e l'assetto organizzativo dell'ente nei riguardi di un comportamento del dipendente che, globalmente considerato, denoti un insufficiente rendimento del servizio da lui prestato (Cons. Stato, Sez. V 24 marzo 1989 n. 192).

Siffatta valutazione del comportamento del dipendente, in relazione ad un non breve periodo temporale (C.G.A. n. 103 del 1978 e Cons. Stato, Sez. V 24 marzo 1989 n. 192) va condotta alla stregua di criteri oggettivi e va globalmente riferita alla personalità del dipendente e all'incidenza di detto comportamento sull'andamento del servizio, sicchè la fattispecie resta necessariamente distinta, in ossequio al generale principio di tipicità degli atti amministrativi, da quella diversa della sanzione disciplinare (cfr. dec. cit. e Cons. Stato, Sez. VI n. 718 del 1978).

La dispensa dal servizio non inerisce alla materia disciplinare.

Occorre, infatti, tener presente che la valutazione da operarsi in sede cessazione dal servizio per scarso rendimento, consistente nell'espressione di un giudizio ampiamente discrezionale sulle prestazioni rese in servizio dal dipendente e sui comportamenti da questi tenuti nello stesso periodo- concerne, concerne non già atti ancora soggetti ad accertamento e/o a valutazione tecnico-giuridica, come in sede disciplinare, ma atti già compiutamente e definitivamente adottati (giudizi su ciascun periodo di servizio prestato, divenuti intangibili perché non contestati dall'interessato nei modi e nei termini di legge), da valutarsi nel loro insieme, al fine di verificare se essi compendino o meno la fattispecie concreta di continuativa scarsa qualità delle prestazioni e del comportamento del militare, incompatibile con la sua permanenza in servizio.

La diversità dei procedimenti, cioè di dispensa dal servizio e disciplinari, nei rispettivi contenuti sostanziali e, fondamentalmente, dei distinti scopi, cui gli stessi procedimenti sono preordinati per legge, giustificano la diversità di disciplina in punto di previsione della facoltà di farsi assistere da apposito difensore nel procedimento.

Inoltre, la valutazione oggettiva del comportamento del dipendente in relazione all'andamento del servizio ben può essere condotta prendendo in considerazione fatti che, pur suscettibili di censura anche in sede disciplinare, siano nondimeno idonei, globalmente considerati, a denotare l'insufficiente rendimento del dipendente e a consentire all'Amministrazione un giudizio negativo sull'attività da questi svolta (cfr. C. S., V sez., n. 192 del 1989 cit.).

Ciò non toglie che, pur non potendosi escludere che i due profili dell'illecito disciplinare e dell'insufficiente rendimento siano in qualche modo comunicanti, le ipotesi previste dalla disposizione di cui all'art. 12 lett. c) della legge n. 1168/61, nel testo novellato, siano distinte, ancorché in qualche modo poste sullo stesso piano, proprio per la possibile contiguità di profili or ora ricordata.

Lo confermano, sul piano letterale, la presenza di una virgola dopo le parole "scarso rendimento" nonché, sul piano logico, la considerazione che il militare ben potrebbe aver dimostrato scarso rendimento senza per ciò incorrere in illeciti disciplinari gravi.

L'aggiunta della seconda ipotesi di dispensa (per gravi reiterate mancanze disciplinari che siano state oggetto di consegna di rigore) sembra piuttosto corrispondere all'esigenza che anche comportamenti inadeguati sul piano disciplinare possano ritenersi integrare quel turbamento alla funzionalità e all'assetto organizzativo dell'ente in cui il dipendente è inserito, nei cui confronti l'Amministrazione reagisce attraverso la dispensa del dipendente stesso.

2.3. Orbene, nella specie, il provvedimento impugnato fa espresso riferimento sia ai pareri acquisiti, sia alle valutazioni non sufficienti riportate negli ultimi anni, sia, infine, agli ammonimenti a migliorare fatti dai superiori.

Tale motivazione appare perciò del tutto congrua ed adeguata a far comprendere al destinatario per quali ragioni il provvedimento sia stato adottato.

Né, alla luce delle considerazioni svolte, si può ritenere che siano stati erroneamente valutati anche i precedenti negativi risultanti dalla proposta di dispensa dal servizio della Compagnia Carabinieri di Catanzaro prot. n. 264/2 del 21.11.2007, quali n. 8 sanzioni per “consegna di rigore” dal 8.9.1998 al 23.1.2007 (pag. 3-4) e n. 4 ammonimenti dal 28.6.2005 al 9.10.2007 (pag. 6), ai fini della dispensa dal servizio per scarso rendimento del ricorrente, potendosi ribadire che lo scarso rendimento, pur non potendosi fondare necessariamente su mancanze disciplinari (in cui sia incorso il militare e per le quali gli siano state irrogate sanzioni), può, comunque, desumersi da elementi inerenti detti precedenti.

Nella specie, comunque, la determinazione contestata trova fondamento nei reiterati giudizi di “inferiore alla media” e di "insufficiente”, emessi nei confronti del ricorrente ( nei seguenti periodi: dal 1.1.1984 al 4.5.1984;
dal 28.9.1998 al 3.9.1999;
dal 7.1.1997 al 13.6.1998;
dal 28.9.1998 al 3.9.1999;
dal 10.9.2004 al 9.1.2006;
dal 3.3.2006 al 1.2.2007), oltre che nelle citate sanzioni disciplinari di numero certamente non irrilevante.

Il ricorrente non contesta quanto affermato in provvedimento, sulla base della documentazione di causa, ma concentra, soprattutto, l’attenzione, oltre che sulla rilevanza del procedimento penale, poi definito con sentenza di “non luogo a procedere”, anche sul fatto che soltanto negli ultimi anni si erano maggiormente concentrati gli episodi negativi per la sua carriera.

A prescindere dal fatto che, anche negli anni pregressi, la carriera del ricorrente evidenziava alcune carenze e non soltanto giudizi, nel complesso, positivi, non sembra irrazionale che sia stato dato decisivo risalto, nell'economia della valutazione ampiamente discrezionale rimessa alla competenza dell'Amministrazione, anche al fatto che il dipendente, pur essendo stato sollecitato a cambiare comportamento, visti i risultati negativi conseguiti, si sia mostrato, nel complesso, insensibile.

Pertanto, la censura non merita accoglimento.

Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto e, quanto alle spese di giudizio, ritiene il Collegio che, valutati gli elementi della vicenda, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.