N. 01465/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01024/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2013, proposto da Tecnis S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Cogiatech S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. G P ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, viale Argento n. 14, presso lo studio dell’avv. M M;

contro

- Commissario Delegato nominato ai sensi dell’O.P.C.M. n. 3635/2007 e n. 3836/2009, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso cui è domiciliato ex lege;
la Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Falduto, domiciliata in Catanzaro, viale Cassiodoro;
- Autorità Regionale Stazione Unica appaltante;

per l’annullamento

degli atti della procedura ristretta per l’affidamento del contratto di costruzione e gestione del nuovo ospedale della Sibaritide ed in particolare dell’atto di esclusione disposta in data 30.5 2013;

- delle connesse determinazioni, compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva;

- della nota in data 18.6.2013 di riscontro del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e del Commissario Delegato e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Vista l’ordinanza n. 489 del 19 settembre 2013, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 25 luglio 2014 il Cons. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 120, comma 9, c.p.a.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, la Tecnis S.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Cogiatech S.r.l., ha impugnato gli atti della procedura ristretta per l’affidamento del contratto di costruzione e gestione del nuovo ospedale della Sibaritide ed in particolare dell’atto di esclusione disposta in data 30 maggio 2013, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 2,38, 40, 48,49 e 51 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 76 del DPR n. 207/2010. Ha, altresì, impugnato, per quanto occorra e di ragione, gli atti indittivi della gara e il relativo bando, oltre che la nota di riscontro al preavviso di ricorso.

Essa, in particolare, ha censurato l’atto con il quale la Commissione presso l’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante ha escluso il RTI Tecnis sulla base dell’assunto secondo il quale la mandante Cogiatech - affittuaria del relativo ramo d’azienda dell’originaria mandante Siciliana Carbolio - non è in possesso di attestazione SOA OS 28, classifica VII, essendosi avvalsa del requisito posseduto da altra impresa rimasta sconosciuta alla Stazione appaltante fino alla comunicazione dell’avvenuto subentro per affitto del ramo d’azienda.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese del giudizio.

Si sono costituiti il Commissario Delegato nominato ai sensi dell’O.P.C.M. n. 3635/2007 e n.. 3836/2009 e la Regione Calabria, resistendo al ricorso.

La Regione Calabria ha, inoltre, eccepito l’incompetenza del Tribunale adito, indicando quale giudice competente il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro.

Con ordinanza n. 7467 del 22 luglio 2013 il Tar per il Lazio ha dichiarato l’insussistenza della propria competenza territoriale e ha indicato quale giudice competente il Tar per la Calabria.

La ricorrente ha provveduto a riassumere la causa innanzi al Tar competente, che, con ordinanza n. 489 del 19 settembre 2013 ha accolto l’istanza cautelare, disponendo l’ammissione con riserva alla gara della ricorrente.

Con memoria del 25 marzo 2014 la Tecnis S.p.a. ha fatto presente di essere stata riammessa alla gara e di essere stata dichiarata aggiudicataria del contratto, con provvedimento in nessun modo condizionato alla pronuncia di merito del Tar. Ha chiesto, pertanto, che siano accertate le condizioni per la dichiarazione della materia del contendere o, in alternativa, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 618 del 14 aprile 2014 il Collegio ha ordinato alla Regione il deposito degli atti inerenti la riammissione, il prosieguo della gara e l’aggiudicazione. La Regione ha prodotto quanto richiesto.

Le parti hanno prodotto ulteriori memorie e documenti. Il Commissario Delegato e la Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno eccepito, tra le altre cose, la propria carenza di legittimazione passiva.

Alla pubblica udienza del 25 luglio 2014 le parti si sono riportate alle conclusioni rassegnate negli scritti difensivi e la causa è stata assegnata in decisione. L’avv. Naimo, per la Regione Calabria, si è espressamente opposto alla dichiarazione della cessazione della materia del contendere, richiesta, sia pure in alternativa all’accoglimento del ricorso, dalla difesa della ricorrente e si è quindi riportato alle conclusioni di cui ai precedenti atti difensivi.

DIRITTO

1. Va disattesa, innanzi tutto, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Commissario Delegato e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri a mezzo della difesa erariale. Risulta dagli atti di causa che la procedura concorsuale è stata indetta dal Commissario nominato con ordinanze n. 3635/2007 e n.. 3836/2009 del Presidente del Consiglio dei Ministri. Parte ricorrente sottopone a gravame, anche se solo in quanto ciò occorra, anche gli atti che hanno indetto la gara e, in particolare, il bando. Ne consegue che l’Amministrazione che ha indetto la gara è pienamente legittimata ed anzi è parte necessaria del presente giudizio.

2. Venendo all’esame del merito, la controversia trae origine dall’esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, l’esecuzione dei lavori di realizzazione del nuovo ospedale della Sibaritide, nonché la fornitura, gestione manutenzione e il rinnovo del parco degli arredi, la fornitura, installazione, gestione e manutenzione delle attrezzature e delle apparecchiature, la gestione dei servizi di supporto non sanitari e aggiuntivi, per un importo complessivo stimato in € 119.307.854,25.

Il progetto preliminare e il relativo bando sono stati approvati dal Commissario nominato sulla base dell’ordinanza n. 3635 del 21 dicembre 2007 del Presidente del Consiglio dei Ministri, emessa per far fronte alla carenza di strutture sanitarie adeguate e per la realizzazione di quattro nuovi ospedali (Catanzaro, Piana di Gioia Tauro, Sibaritide e Vibo Valentia).

La Tecnis S.p.a. odierna ricorrente, ha presentato domanda di partecipazione quale mandataria del raggruppamento verticale con la Siciliana Carbolio. In caso di aggiudicazione la mandataria avrebbe eseguito il 100% dei lavori della categoria OG1. La Siciliana Carbolio il 100% dei lavori della categoria OS28.

Nelle more dell’espletamento della procedura di gara, curata dall’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, la Siciliana Carbolio (originaria mandante) ha trasferito alla Cogiatech, mediante contratto di affitto dell’8 maggio 2012, il ramo d’azienda “costruzione e manutenzione di impianti tecnologici ed opere civili connesse”, relativo alla partecipazione alla procedura in questione.

La Cogiatech, nella stessa data ha sottoscritto un contratto di avvalimento con la Valori S.c.a.r.l. per il requisito relativo all’attestazione SOA.

La procedura di gara, che aveva subito un fermo, è stata riattivata in data 15 marzo 2013, mediante richiesta ai concorrenti di confermare, entro il successivo 4 aprile, la validità dell’offerta e di rinnovare la cauzione provvisoria.

Il Raggruppamento Tecnis, confermata entro il termine la validità dell’offerta e rinnovata la fideiussione, ha, quindi, comunicato alla Stazione appaltante il subentro della Cogiatech per affitto del ramo d’azienda, ai fini della verifica dei requisiti dell’affittuaria.

Successivamente la Stazione appaltante ha chiesto all’odierna ricorrente di produrre la documentazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Tale documentazione, comprensiva del contratto di avvalimento, è stato quindi trasmesso a cura dell’interessata.

Nella seduta del 30 maggio 2013 la Commissione istituita presso l’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, in relazione al Raggruppamento Tecnis, ha osservato che “ ...il requisito relativo all’attestazione SOA, al contrario di quanto dichiarato dall’impresa COGIATECH in data 26.03.2013, non risulta essere posseduto e quindi coerente con la dichiarazione. Infatti, il medesimo requisito all’epoca della dichiarazione non era ancora in possesso dell’impresa COGIATECH e, addirittura,non lo è tutt’oggi. Peraltro la stessa impresa COGIATECH, oggi, dichiara che lo stesso requisito è in fase di perfezionamento, essendo questo comprensivo nell’affitto del ramo d’azienda da parte di CARBOLIO. Per questa evidente ragione la stessa COGIATECH, oggi, presenta la documentazione di avvalimento di altra impresa sino ad oggi sconosciuta.... ”. La Commissione ha, quindi, disposto l’esclusione della concorrente “ ...ritenendo la insussistenza, secondo quanto dichiarato, all’epoca della presentazione dell’impresa subentrante, del fondamentale requisito tecnico (OS28 classe VII) ”.

La determinazione è stata, quindi, confermata a seguita di presentazione da parte della ricorrente dell’informativa di cui all’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006.

2.1 Avverso l’atto di esclusione ha proposto gravame la Tecnis, nella qualità di mandataria del Raggruppamento temporaneo con la Cogiatech, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 38, 40, 48, 49 e 51 del D.lgs.163/2006 e dell’art. 76 del D.P.R. 207/2010, nonché eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifesta, travisamento ed erronea rappresentazione e valutazione dei fatti, carenza di adeguata istruttoria, contraddittorietà manifesta.

Il Raggruppamento Tecnis avrebbe sempre posseduto e conservato, senza soluzione di continuità, il requisito dell’attestazione SOA in capo alla mandante. Tale requisito, già posseduto dalla Siciliana Carbolio, è stato trasferito mediante il contratto di affitto del ramo dì azienda all’affittuaria Cogatech. Quest’ultima, inoltre, nella stessa data ha stipulato un contratto di avvalimento avente ad oggetto SOA per importo richiesto dagli atti di gara, allegato ai documenti attestanti il possesso dei requisiti, trasmessi alla Stazione appaltante.

La Cogiatech, inoltre, non avrebbe mai reso dichiarazione secondo la quale il requisito dell’attestazione SOA sarebbe in corso di perfezionamento, come invece affermato dalla Commissione. Questo in quanto nella comunicazioni di avvenuto subentro si è fatto espresso riferimento al requisito SOA, parte del ramo d’azienda trasferito, ed in quanto è stato trasmesso anche il contratto di avvalimento relativo al requisito stesso.

La ricorrente rileva che l’art. 51 prevede che l’affittuaria del ramo d’azienda è tenuta a dimostrare i requisiti di ordine generale e speciale nel momento in cui la stazione appaltante provvede all’accertamento degli stessi.

2.2 Le censure sommariamente richiamate sono fondate.

L’art. 51 del Codice dei contratti pubblici prevede, tra l’altro, che qualora i concorrenti, singoli o associati, cedano o affittino l’azienda o un ramo d’azienda, il cessionario o l’affittuario sono ammessi alla gara previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62.

Non vi può essere dubbio, innanzi tutto, riguardo alla possibilità di ricorrere ad avvalimento anche da parte dell’affittuario. La norma di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli art. 38 e 39.

Semmai il problema è quello di definire le modalità e i tempi delle comunicazioni da fare alla Stazione appaltante, relative, tra l’altro, al contratto di avvalimento.

La norma di cui all’art. 51, sopra richiamata, mira indubbiamente ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario. Ne discende che, in caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante (in materia, Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849).

La norma di cui sopra non ha, però, previsto una specifica disciplina del procedimento di comunicazione e verifica dei requisiti del soggetto subentrato per effetto della cessione o dell’affitto e non contempla, quindi, termini precisi per l’effettuazione da parte del concorrente di quanto necessario ai fini della verifica.

Ritiene, pertanto, il Collegio che l’onere imposto dalla norma può considerarsi adempiuto nei casi in cui la stazione appaltante sia posta in grado di effettuare una tempestiva verifica dei requisiti del concorrente, quale individuato a seguito delle modificazione soggettiva.

Nel caso di specie, come già rilevato in sede cautelare, la Stazione appaltante ha ricevuto comunicazione del subentro già anteriormente alla prima seduta e precisamente il 26 marzo 2013. Ha, quindi, avuto la possibilità di svolgere le necessarie verifiche in ordine ai requisiti in capo all’affittuario dell’azienda. Tali verifiche, infatti, sono state effettuate, giacché la relativa documentazione è stata trasmessa a seguito della richiesta del 22 maggio 2013 della Stazione appaltante. Vi è stata, quindi, piena soddisfazione delle finalità cui mira la norma di cui all’art. 51, sopra richiamata.

La disposta esclusione dalla gara deve, pertanto, considerarsi illegittima.

4. Ne consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnato atto di esclusione dalla procedura di gara in questione.

Le particolarità delle questioni trattate e la relativa novità di esse giustificano l’integrale compensazione fra le parti delle spese del giudizio. Resta salva la rifusione da parte dei soggetti intimati del contributo unificato, se pagato.