Pubblicato il 13/06/2023

N. 10074/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06444/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6444 del 2023, proposto da Blube S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati L L, P M e N T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Cp S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Edenred Italia S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuliano Berruti e Matteo Morosetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Day Ristoservice S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
E.P. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- in parte qua degli atti tutti con cui Cp S.p.A. (di seguito anche “Cp” o la “S.A.” o “Stazione Appaltante”) ha ammesso i partecipanti Day Ristoservice S.p.A. ed Edenred Italia S.r.l. e non li ha esclusi, relativamente all’intera procedura, e segnatamente con riguardo al Lotto n. 7:

a) del provvedimento prot. n. 9155-2023-41 del 27 febbraio 2023, adottato da Cp, recante l’aggiudicazione definitiva non efficace ai sensi dell’art. 32, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i della gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro avente ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto per le pubbliche amministrazioni - ID 2445 (di seguito anche “Gara”) - per il Lotto 7, nei confronti di Day Ristoservice S.p.a., Edenred Italia S.p.a. ed EP S.p.a., limitatamente alle prime due società (doc. 1);

b) del provvedimento prot. n. 15295-2023-41 del 31 marzo 2023, adottato da Cp, recante l’aggiudicazione definitiva efficace ai sensi dell’art. 32, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i della Gara per il Lotto 7, nei confronti di Day Ristoservice S.p.a., Edenred Italia S.p.a. ed EP S.p.a., limitatamente alle prime due società (doc. 2);

- nonché, nella parte in cui Day Ristoservice S.p.a. ed Edenred Italia S.p.a. sono state ammesse e non sono state escluse dalla Gara in esame: c) dei verbali n. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14, 16, e 17 (doc. 3); d) del verbale n. 15 (doc. 4); e) del verbale n. 18 (doc. 5);

- di ogni altro eventuale provvedimento inerente o conseguente, presupposto e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti;

- e per la declaratoria ex artt. 122 e 124, co. 2, c.p.a., di inefficacia dell’Accordo quadro, ove nelle more già sottoscritto tra l’Amministrazione resistente e le odierne controinteressate Day Ristoservice S.p.a. ed Edenred Italia S.r.l. per il lotto n. 7 e richiesta di subentro, che sin d’ora si propone;

- nonché per l’accertamento e la condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica, mediante annullamento dell’aggiudicazione impugnata, esclusione delle controinteressate Day Ristoservice S.p.a. ed Edenred Italia S.r.l. e scorrimento della graduatoria con aggiudicazione del lotto n. 7, seconda quota, in favore dell’odierna ricorrente, ovvero, in via subordinata, qualora Codesto Ecc.mo Collegio stabilisse di escludere solo una tra Day Ristoservice S.p.a. ed Edenred Italia S.r.l., del lotto n. 7, terza quota, ovvero, in via ulteriormente subordinata, per equivalente monetario, nell’ipotesi in cui non fosse possibile, in tutto o in parte, il risarcimento in forma specifica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cp S.p.A., Day Ristoservice S.p.A. ed Edenred Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Viene all’esame del Collegio la gara a procedura aperta indetta da Cp S.p.A. (nel prosieguo anche “Cp”) ex art. 54, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, con bando pubblicato in GUEE n. S 174 del 9/9/2022 ed in GURI n. 106 del 12/09/2022, per l’affidamento di un “ Accordo Quadro avente ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto per le pubbliche amministrazioni ” (edizione n. 10).

L’appalto è suddiviso in 15 lotti geografici per un massimale complessivo di Euro 1.250.000.000,00 (IVA esclusa).

La procedura si è svolta attraverso l’utilizzo di un sistema telematico conforme alle prescrizioni del D. Lgs. 50/2016 e nel rispetto delle disposizioni di cui al D. Lgs. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale).

La gara è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basata sul miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’articolo 95, comma 3, D. Lgs. 50/2016.

Con riferimento a tutti i lotti, la lex specialis di gara prevedeva la seguente ponderazione: punteggio tecnico massimo 85 (di cui 10,5 discrezionali e 74,5 tabellari), punteggio economico massimo 15, per un totale di 100 punti.

In ossequio alla lex specialis del bando e del capitolato d’oneri (nel prosieguo il “Capitolato d’Oneri”), la migliore offerta per ciascun lotto è stata determinata dal punteggio complessivo più alto, conseguito sommando il punteggio tecnico e il punteggio economico.

In particolare, le offerte tecniche sono state valutate sulla base dei criteri e sub-criteri tecnici così come riportati nei paragrafi nn. 17.1 e 17.2 del Capitolato d’Oneri, suddivisi in discrezionali e tabellari.

Il punteggio economico relativo a ciascun lotto è stato invece attribuito secondo le modalità indicate nel paragrafo n. 17.3 del Capitolato d’Oneri.

La commissione giudicatrice, non avendo rilevato la presenza di offerte anormalmente basse né ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, né sulla base di elementi specifici ai sensi dell’art. 97, comma 6, del medesimo D.lgs., ha provveduto a calcolare e attribuire il punteggio totale e a formulare la graduatoria provvisoria di merito per ciascuno dei 15 lotti (cfr. verbale della commissione giudicatrice n. 15 del 5 dicembre 2022).

È seguita la fase di aggiudicazione dei lotti svoltasi nel rispetto dei vincoli di aggiudicazione previsti dall’art. 4.2 del Capitolato d’Oneri, a rigore del quale “ nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 lotti, che saranno quelli di maggiore rilevanza economica tra i lotti in relazione ai quali il medesimo concorrente ha formulato la migliore offerta” , con l’ulteriore specifica che “ in relazione ai lotti 1,7 e 9 per i quali sono previsti più aggiudicatari le relative quote saranno considerate alla stregua di lotti distinti ai fini dell’applicazione del vincolo di aggiudicazione di cui sopra”.

In applicazione di detti vincoli di aggiudicazione, la Commissione giudicatrice ha deliberato di proporre alla stazione appaltante – subordinatamente al buon esito dei controlli sul possesso dei requisiti speciali e dei costi della manodopera da parte del Responsabile del Procedimento, nonché al buon esito dei controlli ex art. 80 del D. Lgs. 50/2016 – di aggiudicare i lotti di gara nei sensi e termini che seguono:

- Lotto 1: DAY RISTOSERVICE S.p.A., PELLEGRINI S.p.A.

- Lotto 2: DAY RISTOSERVICE S.p.A.

- Lotto 3: PELLEGRINI S.p.A.

- Lotto 4: EDENRED ITALIA S.r.l.

- Lotto 5: PELLEGRINI S.p.A.

- Lotto 6: PELLEGRINI S.p.A.

- Lotto 7: DAY RISTOSERVICE S.p.A., EDENRED ITALIA S.r.l., EP S.p.A.

- Lotto 8: EDENRED ITALIA S.r.l.

- Lotto 9: DAY RISTOSERVICE S.p.A., EDENRED ITALIA S.r.l.

- Lotto 10: EDENRED ITALIA S.r.l.

- Lotto 11: SODEXO BENEFITS & REWARDS SERVICES ITALIA S.R.L.

- Lotto 12: DAY RISTOSERVICE S.p.A.

- Lotto 13: PELLEGRINI S.p.A.

- Lotto 14: SODEXO BENEFITS & REWARDS SERVICES ITALIA S.R.L.

- Lotto 15: EP S.p.A.

Successivamente Cp ha ricevuto alcune segnalazioni in ordine ad una presunta insostenibilità finanziaria delle offerte di Day Ristoservice e Edenred, onde provocarne l’esclusione dalla gara.

Preso atto di tali segnalazioni, Cp invitava la Commissione giudicatrice a riunirsi nuovamente al fine di procedere ad un’eventuale verifica di anomalia delle offerte economiche di Day Ristoservice e Edenred.

Successivamente, come risulta dal verbale n. 18 del 21 febbraio 2023, la Commissione giudicatrice – pur non ravvisando i presupposti di legge e di lex specialis per procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta – ha comunque ritenuto necessario scrutinare i giustificativi dell’anomalia e dei costi della manodopera e della sicurezza che Day Ristoservice aveva prodotto anticipatamente in fase di presentazione dell’offerta, così come previsto in via facoltativa dalla documentazione di gara.

In particolare, la commissione giudicatrice ha circoscritto il proprio esame ai giustificativi che Day Ristoservice aveva presentato per il lotto 12, in quanto caratterizzato dalla maggior percentuale di sconto offerta dal concorrente in questione (13,70%).

All’esito di tale esame, la Commissione giudicatrice – dato atto che “ il risultato evincibile dalla tabella di sintesi del conto economico prodotto dal concorrente Day Ristoservice S.p.A. è un saldo finale positivo pari allo 0,04% ” – concludeva nel senso della “ insussistenza di elementi specifici ai sensi dell’art. 97, comma 6 del D.lgs. n. 50/2016 che possano far ritenere la suddetta offerta anormalmente bassa, così come già evidenziato nel corso della seduta del 5 dicembre 2022 (cfr. verbale n. 15) ”.

Sempre con il summenzionato verbale n. 18 del 21 febbraio 2023, la Commissione giudicatrice escludeva anche che sussistessero i presupposti di un’eventuale verifica di anomalia dell’offerta economica degli altri concorrenti, sulla scorta della seguente motivazione: “ considerato che l’esame dei dati evincibili dai giustificativi del concorrente Day Ristoservice S.p.A., che ha offerto in gara lo sconto maggiore alle PP.AA. rispetto a tutti gli altri concorrenti, compresi Edenred Italia S.r.l. e Sodexo Benefits & Rewards Services Italia S.r.l. (le cui offerte pure sono state ritenute non sostenibili nell’ambito della diffida inviata dalla Repas), ha portato ad escludere la sussistenza di elementi di sospetta anomalia nell’offerta dimostrando, invece, l’esistenza dell’equilibrio tra costi e ricavi messo in discussione nella diffida di Repas, la Commissione ritiene di non dover indagare le offerte dei concorrenti Edenred Italia S.r.l. e Sodexo Benefits & Rewards Services Italia S.r.l. Come si è avuto modo di verificare attraverso l’analisi dei giustificativi di Day Ristoservice S.p.A., infatti, la voce di ricavo più consistente, che nel caso esaminato ha consentito di mantenere un utile di commessa anche a fronte di uno sconto alle PP.AA. del 13,70%, è quella relativa ai proventi finanziari, ossia la remunerazione della liquidità attraverso la convenzione di cash pooling con la società controllante del gruppo internazionale di cui la società Day fa parte. Al riguardo la Commissione rileva come anche le società Edenred Italia S.r.l. e Sodexo Benefits & Rewards Services Italia S.r.l., così come Day Ristoservice S.p.A., fanno parte di gruppi internazionali e nei bilanci di entrambe le società è possibile ritrovare il riferimento al meccanismo di cash pooling di cui evidentemente anche le predette società beneficiano all’interno del proprio gruppo societario. Ebbene, seppure non sia possibile, attraverso una mera verifica del bilancio delle società Edenred e Sodexo, quantificare l’incidenza percentuale di ricavo sul valore di ciascun lotto del citato meccanismo di cash pooling, considerate le percentuali di sconto alle PP.AA. offerte dalle predette società inferiori a quelle offerte dalla Day, si ritiene che la conferma attraverso i dati di bilancio della operatività di un meccanismo che garantisce un non irrilevante margine di guadagno alle società che ne beneficiano sia sufficiente ad escludere la sussistenza di elementi specifici ai sensi dell’art. 97, comma 6 del D.lgs. n. 50/2016 che possano far ritenere anormalmente basse le offerte degli altri due concorrenti oggetto di censure da parte della Repas Lunch Coupon S.r.l. ”.

Illustrati i principali fatti di causa, il gravame proposto dall’odierna ricorrente (non risultata aggiudicataria di alcun lotto) fa perno sul fatto che entrambe le società controinteressate risultate aggiudicatarie di molteplici lotti ( id est Day Ristoservice e Edenred) – o in via gradata almeno una delle due – avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per specifici vizi inficianti le loro offerte economiche e i loro requisiti di partecipazione economico-finanziari.

In caso di loro esclusione, infatti, la ricorrente avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione di una quota di uno dei lotti per cui è causa.

In particolare, sostiene parte ricorrente – a comprova del proprio interesse ad impugnare il provvedimento con cui Cp ha aggiudicato il lotto n. 7 (quote n. 2 e n. 3) – che:

(i) il lotto n. 7 era suddiviso in tre quote, da aggiudicarsi a tre operatori diversi;

(ii) Day Ristoservice si è aggiudicata la quota n. 1, Edenred la quota n. 2 ed EP la quota n. 3, mentre l’odierna ricorrente è risultata quarta classificata;

(iii) con l’eventuale esclusione delle offerte di Day Ristoservice ed Edenred, Blube si sarebbe dovuta aggiudicare il lotto n. 7, quota n. 2 o, in subordine, con l’esclusione di una delle due, la quota n. 3, in ciò risiedendo il concreto interesse ad agire nel presente giudizio.

E ciò perché la ricorrente – sebbene nella graduatoria del lotto n. 7 e delle relative quote sia preceduta anche da EP (e non soltanto da Day Ristoservice ed Edenred) – beneficerebbe comunque dello scorrimento innescato dai summenzionati vincoli di aggiudicazione previsti dalla lex specialis , finendo quindi per trovarsi sempre in una posizione che le consentirebbe di vedersi aggiudicare almeno una quota del lotto n. 7 in caso di esclusione di Day Ristoservice e Edenred (o anche soltanto di una delle due).

Ciò chiarito in merito all’interesse a ricorrere, l’odierno gravame è affidato a tre distinti motivi di ricorso.

PRIMO MOTIVO

Con tale motivo parte ricorrente si duole della mancata esclusione dalla gara di entrambe le controinteressate (Day Ristoservice e Edenred), nella considerazione che ambedue le società avrebbero formulato un’offerta economica finanziariamente insostenibile, di cui la Commissione giudicatrice non avrebbe